臺南分院94.02.24.九十三年抗字第450號

案號:臺南分院94.02.24.九十三年抗字第450號

法院:高等法院臺南分院

日期:094年02月24日(民國)

日期:2005年02月24日(公元)

類型:民事

臺南分院94.02.24.九十三年抗字第450號全文內容

臺灣高等法院臺南分院民事裁定93年度抗字第450號
抗告人甲○○
相對人中合企業有限公司
法定代理人乙○○上列抗告人因與相對人間聲請返還擔保金事件,對於中華民國93年7
月11日臺灣臺南地方法院93年度聲字第883號裁定,提起抗告,本院裁定
如下:主文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由
一、原審法院裁定以:
、訴訟終結後,供擔保人證明已定20日以上之期間,催告受擔保利益人行使權利而不行使者,法院應依供擔保人之聲請,以裁定命返還其提存物,民事訴訟法第104條第1項第3(原裁定誤載為2)款定有明文。
、本件聲請人即相對人與抗告人間請求給付承攬報酬事件,相對人前依原審法院91年度南簡字第1336號民事判決第3項所示,為擔保假執行,曾提供新臺幣(下同)10萬2千元為擔保金,並以原審法院92年度存字第1223號提存事件提存在案。嗣該案業於93年5月25日經原審法院92年度簡上字第79號判決相對人部分敗訴確定終結在案,而相對人亦已定20日以上期間催告受擔保利益人即抗告人行使權利而未行使,提出提存書影本1件、前開民事判決影本2件、存證信函及回執影本各1件等為證,其聲請返還擔保金,自無不合,應予准許。
二、抗告意旨略以:
、相對人雖依原審法院91年度南簡字第1336號民事判決第3項所示,為假執行向提存所以92年度存字第1223號提存10萬2千元為擔保,查封抗告人之不動產,抗告人因來不及提供反提擔保,惟恐被查封拍賣房屋損害更大,不得已清償相對人32萬7千3百80元,相對人因而撤回前開假執行。惟經第2審92年度簡上字第79號民事判決決主文第4項相對人應返還抗告人12萬8千1百67元確定在案,有該案第1、2審民事判決及判決確定證明書影本為證。
、抗告人於93年6月下旬收到判決確定證明書,即可聲請原審法院對該擔保金10萬2千元強制執行,並可依民事訴訟法第103條第1項「被告就前條之提存物,與質權人有同一之權利。」,而優先清償。惟發現第2審判決書將相對人之全銜寫為「中和企業有限公司」,抗告人乃具狀聲請更正為「中合企業有限公司」,經原審於93年7月1日裁定准予更正,以致拖延時日。於今已領到裁定更正確定證明書後,始於93年7月22日具狀向原審法院民事執行處聲請強制執行,並經原審以93年度執字第24551號請求給付承攬報酬強制執行事件,於93年8月5日對該擔保金在10萬1千109元,及執行費809元,合計10萬1千9百18元範圍內核發扣押命令以期受償。
、相對人以存證信函催告抗告人行使權利,因如前所述聲請更正相對人之全銜以致拖延時日。至於該存證信函所言:「…工程款共計50萬5千5百45元計算,即10萬1千109元台端尚未給付,…應給付之工程款抵銷本公司應返還臺端金額剩餘2萬7千58元,開立銀行本票寄送臺端資為清償」云云,節外生枝,抗告人應予否認,況與本件無關。
、第2審判決相對人應返還抗告人12萬8千1百67元扣除已清償2萬7千58元尚欠10萬1千109元及執行費809元。故相對人所提存之擔保金尚不足清償抗告人8元,原審未予詳查,遽准予裁定返還10萬2千元擔保金,顯有違誤,為此不服提起抗告,求為廢棄原裁定云云。
三、經查:
、相對人與抗告人間請求給付承攬報酬事件,相對人前依原審法院91年度南簡字第1336號民事判決第3項所示,為擔保假執行,曾提供10萬2千元為擔保金,並以原審法院92度存字第1223號提存事件提存在案。嗣以該事件之本案訴訟經原審法院92年度簡上字第79號判決,因不得上訴而告確定,相對人遂於93年6月9日以郵局存證信函定20日以上期間催告受擔保利益人即抗告人行使權利,抗告人於93年6月9日接獲該存信函,迄未於期間內向相對人行使權利,相對人乃依民事訴訟法第106條前段準用第104條第1項第3款規定聲請裁定准予返還擔保金10萬2千元,並有相對人提出之原審法院91年度南簡字第1336號民事判決影本1件、92年度簡上字第79號民事判決影本1件、提存書影本1件、郵局存證信函及回執等各1件附於原審卷可按。原審法院因而裁定准許返還擔保金10萬2千元,自屬有據。
、抗告意旨主張:依原審法院92年度簡上字第79號判決主文第4項「被上訴人即相對人應返還上訴人即抗告人12萬8千168元。」,即相對人尚應返還抗告人12萬8千167元,扣除相對人已清償2萬7千58元,故相對人尚欠抗告人10萬1千109元及執行費809元,且抗告人已依該確定判決向原審法院聲請就該擔保金合計在10萬1千918元範圍內強制執行(原審法院93年度執字第24551號),經原審於93年8月5日對該擔保金在10萬1千109元,及執行費809元,合計10萬1千918元範圍內准予核發扣押命令在案。原審法院未予詳查卻准予裁定返還該擔保金10萬2千元,顯有違誤云云。然查:相對人在前案(原審法院92年度南簡字第1336號、92年度簡上字第79號)僅就全部承攬工程已得請求之8成部分為主張,另尚未完成之二成則尚未請求,惟原審之確定判決已將未施作之「3至5樓樓梯、走廊之工程」部分之工程工資7千722元予以扣除,並以此部分工程未施作係可歸責於抗告人之事由,致相對人給付不能,相對人仍可請求契約所約定之對待給付,亦即相對人對另未起訴之2成工程款仍可請求抗告人為給付,相對人既另以存證信函表示以此2成工程款為抵銷,業已使此2成工程款屆清償期,相對人並表示以此工程款與應給付予抗告人之12萬8千167元部分(即92度簡上字第79號主文第4項部分)為抵銷,合於民法第334條第1項之所定抵銷之條件,依同法第335條第1項之規定,該抵銷之意思表示於抗告人收受前揭存證信函時發生效力,抗告人得請求相對人支付之12萬8千167元,經相對人主張以2成工程款10萬1千109元為抵銷後,剩餘2萬7千58元,而相對人將該2萬7千58元之債務,在寄送臺南南門路郵局第179號存證信函時,併寄發2萬7千58元銀行本票予抗告人,業經抗告人收受,則相對人對抗告人所負之12萬8千167元債務,業已全部清償完畢,是抗告人就原審法院92年度簡上字第79號民事判決主文第4項之請求業已經抵銷及清償而消滅,況相對人亦已依強制執行法第14條第1項前段之規定,就原審法院93年度執字第24551號強制執行事件提起債務人異議之訴,請求撤銷該執行程序,並於93年10月20日經原審法院以93年度南簡字第1191號判決撤銷該強制執行程序,且於93年11月10日判決確定在案。原審法院復於94年1月4日核發撤銷前於93年8月5日核發93年度執字第24551號之執行命令。上述事實,業經本院依職權調閱原審法院93年度執字第24551號強制執行事件及原審法院93年度南簡字第1191號債務人異議之訴事件卷核閱無誤,抗告人之前開強制執行程序既經原審法院以93年度南簡字第1191號判決撤銷該強制執行程序確定在案,原審法院復於94年1月4日核發撤銷前於93年8月5日核發93年度執字第24551號之執行命令,則原審法院裁定准予返還本件擔保金10萬2千元,核無違誤。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當,求為廢棄,非有理由。
四、據上論結,本件抗告為無理由,依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條,裁定如主文。
中華民國94年2月24日民事第四庭審判長法官 林金村 法官 丁振昌 法官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國94年2月25日書記官 邱春榮

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