案號：最高法院 111 年度台上字第 3977 號刑事判決
日期：民國 111 年 10 月 27 日
案由：加重詐欺等罪
最高法院 111 年度台上字第 3977 號刑事判決全文內容
最高法院刑事判決
111年度台上字第3977號
上訴人 曾威綸
選任辯護人 劉彥麟 律師
王啓任 律師
上訴人 謝睿哲
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月19日第二審判決（110年度上訴字第2813號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第28942號、109年度偵字第7010、12625號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為二事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人曾威綸、謝睿哲分別有原判決事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審關於曾威綸、謝睿哲不當之判決，改判仍論處曾威綸、謝睿哲三人以上共同犯詐欺取財罪刑（曾威綸犯原判決附表〈下稱附表〉二編號1至4共6罪；謝睿哲犯編號1至7共10罪，均想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴人之上訴意旨：
㈠曾威綸部分
⒈原判決誤將與曾威綸無關之臺灣高等法院110年度上訴字第1980號刑事判決錯置，說明本案無從合併審理，有重大違誤。
⒉曾威綸已履行對附表一編號1被害人 金惠芳 之和解契約，反觀謝睿哲僅履行新臺幣（下同）1000元，其餘部分並未履行，然原判決未在量刑做出區分，仍於附表二編號1科處曾威綸、謝睿哲相同刑度，有失當偏執而違反公平原則之違背法令。
⒊原判決未審酌曾威綸附表一編號1至6犯罪時間均集中在民國108年8月26日、同年月30日，此數次犯行顯然是出於同一概括犯意所為，並非另行起意。又原判決認定曾威綸並無刑法第59條適用，然曾威綸有無情堪憫恕之情，尚應審酌本案之犯罪動機、情節及犯後態度等一切情狀認定之，曾威綸因家中經濟重擔，誤入歧途，犯後已力圖彌補所造成之損害，而另案原審法院110年度上訴字第1020號刑事判決採納上情，給予曾威綸刑法第59條減刑，原判決未審酌及此，有判決理由不備之違誤等語。
㈡謝睿哲部分
⒈原判決關於供述證據部分，引用刑事訴訟法第159條之5，說明當事人及辯護人對於證據能力均表示沒有意見，且迄言詞辯論終結前未聲明異議，審酌並無不當取供及證明力明顯過低情形，認被告以外之人於審判外之陳述均有證據能力。惟證人應命具結，未令證人供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，不得作為證據；又所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，原判決顯然違反刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3規定。又原判決關於非供述證據之證據能力，記載「另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告2人及被告曾威綸辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第164至176、268至291頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力」，有適用法則不當及理由不備之違誤。
⒉本案各該告訴人僅有警詢筆錄，並無偵訊筆錄，遑論於審判中有具結證述，法院非不得依職權調查或釐清，原審疏未調查，有應調查之證據而未予調查之違法。
⒊原判決關於謝睿哲之犯罪行為記載，就其有無「幫集團試卡」，有事實認定前後矛盾之違法。又原判決關於謝睿哲有無交付提款卡予車手，更有事實與理由及理由前後矛盾之違法。
⒋本案依附表一之記載，該詐欺集團均係以撥打電話給不特定之人，佯稱係其親友要借貸，應同時構成刑法第339條之4第1項第3款，原判決漏未審酌，有適用法則不當之違法。
⒌原判決認依侵害被害人不同而應構成數罪，未適用接續犯，有適用法則不當之違誤。
⒍原判決認定謝睿哲不符合自首要件，適用法則容有不當及違反罪刑相當主義。謝睿哲於不知告訴人是否已報案，或是否有其他共同被告被查獲，猶於108年8月31日主動自首犯罪，自首內容包括何時加入、如何加人、成員有誰、如何分工，當然包含本案之犯罪事實，謝睿哲更積極協助警方查獲 黃紀維 （經第一審通緝）等人，使詐欺集團得以破獲，應符合自首之要件，不因刑法刪除連續犯採一罪一罰，所有案件都一一拆開切割審判，而為不利之認定。
⒎謝睿哲努力與每一個案件被害人達成和解，且以高於實際分得利益為和解方式，希能稍彌補被害人之損失，迄今已償還10餘萬元，無奈當時半工半讀考大學，且有眾多被害人，致無法給與本案被害人賠償，現已入監，恐無法提出令被害人接受之和解方案，但仍期出獄後分期償還，獲被害人 宥恕 ，因所犯依一罪一罰致被分成數個案件偵查、審判，各案件量刑落在有期徒刑1年1月至1年4月，本案定應執行刑有期徒刑4年6月，違反比例原則、罪刑相當原則等語。
四、經查：
㈠曾威綸部分
⒈關於刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法；而罪刑相當與否，係以反應責任之不法內涵為判斷準據。具體個案之不同被告，其行為人屬性量刑事由互有差異，縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間亦因犯罪主導性、參與程度、分工狀況，犯行情節等量刑事由未必盡同。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬共同犯罪之情形，仍不得援引其他共同被告之量刑輕重情形，比附援引為指摘量刑不當之依據。又刑事訴訟法第364條規定：「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。」，是現行刑事訴訟第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審有相同職權，並不受第一審判決之拘束，是第一審判決倘經第二審予以全部撤銷者，除案件有同法第370條第1項前段、第2項不利益變更禁止原則規定之適用者外，第一審判決之量刑及定刑之結果，對第二審不生定錨作用，第二審仍得就全案量刑資料，本於其職權而為整體評價，倘依個案情形，未予說明其量刑結果與第一審判決之量刑、定刑差異之理由，亦無違法可指。本案原判決係以第一審判決論罪適用法則不當而予撤銷，自應就全案量刑資料，本於職權為整體評價。原判決已綜合審酌包含曾威綸上訴意旨⒉所指曾威綸、謝睿哲雖均與金惠芳成立調解，曾威綸已依約給付1萬元，謝睿哲僅履行1000元等刑法第57條科刑等一切情狀（見原判決第12、13頁），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，係原審量刑裁量權之行使，自無違法。上訴意旨⒉援引原判決對謝睿哲之量刑，指摘有失當偏執而違反公平原則，係對原審量刑裁量職權之誤解，並非依據卷內資料而為具體指摘，難認係合法之第三審上訴理由。
⒉刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。原判決已敘明難認曾威綸本件犯行有何特殊原因或情狀，亦無情輕法重之情形，而無刑法第59條規定適用之理由（見原判決第10頁），經核並無不合。且卷查，曾威綸自108年8月間加入以暱稱「K」之人為首之詐欺集團犯罪組織，擔任車手及把風工作，參與附表一編號1至6所示加重詐欺、洗錢犯行，除侵害各被害人之財產法益，亦對社會治安造成重大危害，原判決認定曾威綸犯罪情節無特殊原因或情狀之審酌因子，且犯罪罪數依被害法益不同而為數罪，並無不合。又是否適用刑法第59條規定酌減其刑，因個案情節不同，難以比附援引。曾威綸上訴意旨⒊以其犯罪時間集中，係出於同一概括犯意所為、因家中經濟重擔而誤入歧途，已力圖彌補損害，另案已給予刑法第59條酌減云云，指摘原判決違法，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於原判決說明曾威綸於原審聲請合併審判，如何不能合併審判之理由，雖有誤繕原審法院另案案號之情形，惟此誤寫顯然於判決無影響，且已經原審於111年5月25日另以裁定更正之，曾威綸上訴意旨⒈執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
⒊綜上，曾威綸上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒對原判決量刑職權之適法行使任意指摘，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡謝睿哲部分
⒈刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。本乎程序之明確性，當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，即依刑事訴訟法第159條之5之規定取得證據能力，倘被告、辯護人亦又表示無須傳喚該傳聞供述者為證人而為詰問調查，則事實審法院依法提示該供述者審判外陳述之證據文書為調查，即已踐行合法調查程序，自得作為犯罪事實認定之基礎，而與嚴格證明法則無悖。原判決於理由壹二㈠已說明所引用屬於傳聞證據部分，檢察官、謝睿哲於原審準備程序、審判程序均明示同意有證據能力，審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之做為證據應屬適當，並均依法踐行調查證據程序（原審卷第164、176頁），故認均有證據能力（見原判決第3、4頁）。且稽之原審111年1月18日審判程序，審判長於調查證據後，詢問「尚有何證據請求調查？」，檢察官答：「沒有。」謝睿哲答：「我上次開準備程序時，有請庭上幫我函詢 南港 分局我有自首」等語（見原審卷第391頁），並無聲請傳喚該傳聞供述者為證人而為詰問調查。依原判決上開記載，應認已合於刑事訴訟法第159條之5第1項、第165條第1項之規定，為具有證據能力且經合法調查之證據資料，而得作為謝睿哲犯罪事實認定之基礎。又原判決對於所引用非供述證據，已敘明如何因檢察官、謝睿哲於原審均同意作為證據，並經依刑事訴訟法第164條調查等旨（見原判決第4頁），與卷內資料相符（見原審卷第368至389頁），並無不合，原審未就被害人等10人之證詞贅為其他無益之調查或說明，並無調查證據職責未盡或理由不備之違法可言。謝睿哲上訴意旨⒈、⒉係對原判決已說明事項，非以卷內資料指摘原判決有適用法則不當、理由不備及調查證據職責未盡之違法，並非合法之第三審上訴理由。
⒉刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。倘職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決對於謝睿哲於108年8月31日主動至臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）製作警詢筆錄，何以不符合自首規定要件，已於理由內說明：依桃園市政府警察局蘆竹分局及新北市政府警察局刑事警察大隊之函文，本案係先查獲共同被告 方聖宇 （經第一審判決確定），據其供述曾威綸、謝睿哲共同犯案，經通知曾威綸到案亦供稱謝睿哲共同犯案，其後警員至○○○○○○○○○○○借訊謝睿哲等情。又依卷附191旅店（設桃園市○○區○○路00號O樓）之監視器畫面擷圖，顯示本案共犯車手入住旅店時，係由謝睿哲提供身分證供其等登記住宿等證據資料，綜合判斷，因而認定謝睿哲於108年8月31日前往南港分局向員警供承本案前，警方已著手調閱車手入住旅店之監視器畫面，通知方聖宇到案，並由方聖宇、曾威綸供出謝睿哲，則謝睿哲於108年8月31日向警局所為之陳述，應屬自白而非自首（見原判決第9頁），核與卷內資料並無不合。且卷查，警方係於108年8月27日調取191旅店住宿旅客名單，有記載「列印時間：2019/08/2701:50:50」及503房號房客姓名方聖宇，505、506房號房客姓名謝睿哲（見108年度他字第6889號卷第49頁），依上開監視器畫面擷圖及列印之191旅店住宿旅客名單，警方已有確切之根據得為合理懷疑謝睿哲涉犯本案，其後經分別傳訊方聖宇、曾威綸均供稱謝睿哲有參與本案，原判決認定謝睿哲108年8月31日向警方之陳述不符合自首，並無不合。謝睿哲上訴意旨⒍，無非置原判決明確論斷說明於不顧，徒憑己意，指摘原判決未依自首減輕其刑，有不適用法則之違法，並非適法之第三審上訴理由。
⒊刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，就謝睿哲之犯行情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權（見原判決第12頁），所量定之刑，無悖於上述科刑原則，客觀上未逾越法定刑度，均與罪刑相當原則無悖，且所定應執行刑與定執行刑之內外部界限無違，並已說明其據，難認有逾越法律規定範圍、濫用裁量權限或理由不備之違法情形。且說明犯罪罪數依被害法益不同而為數罪，並無不合。謝睿哲上訴意旨⒌、⒎認應就所犯依接續犯論以一罪，及指摘原判決量刑違反比例原則、罪刑相當原則，係對法律之誤解及原判決裁量權之適法行使，任為指摘，並非上訴第三審之合法理由。
⒋刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。謝睿哲上訴意旨⒋指摘原判決漏未審酌可能另犯刑法第339條之4第3款之以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之云云，係求為對自己更不利益之判決，與上訴制度之本旨有違，殊非合法之第三審上訴理由。
⒌原判決事實認定「謝睿哲負責幫集團試卡、交付人頭提款卡予方聖宇及曾威綸、向方聖宇及曾威綸收取所提領詐騙款項」，理由記載「再由同案被告方聖宇負責提領詐騙款項，被告曾威綸負責把風，被告謝睿哲負責向同案被告方聖宇收取所提領詐騙款項，共犯黃紀維於取得被告謝睿哲上繳之詐騙款項後轉交詐騙集團上游，即係在製造金流之斷點」等語，係說明謝睿哲等人另犯之洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，此與事實認定謝睿哲在集團分擔之工作為幫集團試卡、交付人頭提款卡予方聖宇、曾威綸及向方聖宇、曾威綸收取所提領詐騙款項，並無不合，亦與量刑審酌謝睿哲在集團分擔之工作無矛盾。上訴意旨⒊徒憑己意，妄指原判決有事實與理由及理由前後矛盾之違法，並非上訴第三審之適法理由。
⒍綜上，謝睿哲上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒對原判決已說明事項，或量刑職權之適法行使任意指摘，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英
法 官 李釱任
法 官 吳秋宏
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日