案號：最高法院89.12.29.八十九年度臺上字第2967號民事判決
法院：最高法院裁判
日期：089年12月29日(民國)
日期：2000年12月29日(公元)
案由：履行契約
類型：民事
最高法院89.12.29.八十九年度臺上字第2967號民事判決全文內容
最高法院民事判決八十九年度臺上字第二九六七號
上訴人 鐘信科
鐘信男
鐘信甲
鐘榮源
右四人共同
訴訟代理人 徐揆智 律師
許瑜容 律師
徐豐益 律師
被上訴人林和呂
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年五月四日臺
灣高等法院臺南分院第二審判決（八十七年度上字第四九號），提起上訴
，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人給付及駁回上訴人之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，
發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
本件被上訴人主張：第一審共同被告 鐘李銀 之夫 鐘傳陣 ，於生前透過訴外
人 林澤賢 、 簡連來 之介紹，於民國六十五年四月三日，將其向雲林縣經濟
農場承租之臺灣省所有土地讓售予伊，範圍為東到 劉通永 柑仔園、西至鐘
傳陣之桂竹林、南至小溪、北至鐘傳陣之桂竹林崁岸為界，面積三分五厘
，雙方並曾至現場勘界確定買賣範圍，價金為新臺幣（下同）十二萬元。
因當時鐘傳陣夫婦尚未取得土地所有權，且放領土地又在分期繳納地價期
間，土地所有權及承租權均不能過戶，故先約定土地承租權及地上物全部
讓與伊收益納課，若日後該地能取得所有權登記或承租人名義變更，伊申
請過戶手續需要證件或蓋章時，不論何時與幾次，出賣人應配合至完全過
戶為限，不得推諉刁難。伊於訂約日付清價金十二萬元，鐘傳陣夫婦即將
土地及地上物全部點交伊管領。鐘傳陣於訂約後之六十六年七月二十七日
死亡，其承租之土地，由上訴人繼續承租，至七十四年六月二十八日及七
十七年三月三日，因政府放領而由鐘李銀登記取得○○縣○○鄉○○○段
八三之一一六號、地目旱、面積○‧一一三○公頃土地之所有權全部；上
訴人登記取得同段第八三之一一七號面積一‧○四二○公頃土地，每人應
有部分各四分之一。上訴人為鐘傳陣之法定繼承人，因本件買賣雙方約定
之停止條件已成就，基於履行契約及繼承之法律關係，上訴人自應將八三
之一一七號土地內伊買受之如原判決附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地，分割移轉
登記所有權與伊。又上訴人明知該Ｂ、Ｄ部分土地已出售與伊，竟未經伊
同意，擅自分別先後於八十四年十一月十五日及八十五年十二月三十一日
提供該八三之一一七號土地（含系爭Ｂ、Ｄ部分土地）應有部分四分之
一及所有權全部，向中國農民銀行抵押借款設定權利價值最高限額六十萬
元及三百三十六萬元之抵押權，致伊將來取得土地之用益、處分權利即非
完整，實際上已遭受損害，伊依債務不履行規定，亦得請求上訴人賠償損
害等情。爰求為命上訴人共同將坐落○○縣○○鄉○○○段第八三之一
一七號旱地內，如原判決附圖所示Ｂ部分面積零點壹陸捌肆公頃及Ｄ部分
面積零點零零柒伍公頃土地分割後，將Ｂ、Ｄ部分土地所有權按其應有部
分每人各四分之一移轉登記與伊。上訴人將前開Ｂ、Ｄ部分土地分割移
轉登記所有權予伊後，上訴人鐘信男應給付伊二十一萬九千八百七十五元
，上訴人應連帶給付伊八十七萬九千五百元，及各加計自前項土地所有權
移轉登記之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息之判決（第一審
就上開請求部分判決被上訴人勝訴，駁回被上訴人其餘之請求，兩造各
就其敗訴部分提起上訴。原審就上開請求部分，改判被上訴人勝訴，並
駁回上訴人之上訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴。被上訴人另對
第一審共同被告鐘李銀請求給付部分，業經判決被上訴人勝訴確定）。
上訴人則以：兩造買賣之系爭土地，其地目為田，且並非全部買賣而
僅為部分特定土地之買賣，依農業發展條例第三十條規定，伊不能變更地
目，將其分割或移轉登記與被上訴人，本件係以不能之給付為契約之標的
，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效等語，資為抗辯。
原審就被上訴人前開請求部分，維持第一審所為被上訴人勝訴之判
決，駁回上訴人之上訴，將前開請求部分第一審所為被上訴人敗訴之判
決廢棄，改判其勝訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據其提出讓與證
書、土地登記簿謄本、複丈成果圖為證，並經證人即本件買賣契約之仲介
人林澤賢、簡連來於另案臺灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號所
有權移轉登記事件中結證屬實，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴
人之被繼承人鐘傳陣於讓與證書承諾：「設若日後該地可能所有權取得登
記或承租人名義變更申請手續需要鄙人之證件或蓋章時，不論何時與幾次
自當應便至完全過戶為限，絕對無有推諉刁難滋事並不得再另索金錢之事
」，又於讓與證書保證：「且保此土地如有與上手交加不直之處者鄙人自
應承當責任一切決不致累及臺端受損之事」，此有讓與證書在卷可按，是
兩造於訂約時已預期不能之情形除去後為給付，依民法第二百四十六條第
一項但書之規定，兩造間之買賣契約應仍為有效。查（修正前）農業發展
條例第三十條前段固規定：「每宗耕地不得分割或移轉為共有」，但於同
條但書亦規定：「但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分
割」。本件被上訴人於前開另案八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登
記事件，已取得同段八三之一一六號土地所有權，並登記為被上訴人所有
，與上訴人之被繼承人 鐘傳陳 出售與被上訴人之八三之一一七號旱地內如
原判決附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地，可合併耕作使用，有雲林縣斗六地政事
務所八十六年六月十七日八六斗地四字第三九三三號函在卷可稽，依上開
農業發展條例第三十條但書規定，該系爭Ｂ、Ｄ部分土地之買賣契約依法
應屬有效，並得為分割，上訴人之抗辯，委無足採。被上訴人基於買賣契
約及繼承之法律關係，請求上訴人共同將八三之一一七號旱地內，如原判
決附圖所示Ｂ部分面積零點壹陸捌肆公頃及Ｄ部分面積零點零零柒伍公頃
土地分割後，將Ｂ、Ｄ部分土地所有權按其應有部分每人各四分之一移轉
登記與被上訴人，核屬正當，應予准許。又上訴人明知八三之一一七號內
之系爭Ｂ、Ｄ部分土地已出售與被上訴人，竟未經被上訴人同意，擅自分
別於八十四年十一月十五日、八十五年十二月三十一日提供該八三之一一
七號土地（含系爭Ｂ、Ｄ部分土地）應有部分四分之一及所有權全部，依
次向中國農民銀行抵押借款設定權利價值最高限額六十萬元及三百三十六
萬元之抵押權並約定利息、遲延利息及違約金，致系爭Ｂ、Ｄ部分土地之
所有權受有相當之限制，被上訴人取得土地之用益、處分權利即非完整，
實際上已遭受損害，上訴人應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。
而損害賠償依民法第二百十三條、第二百十四條規定，以回復原狀為原則
，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，得以金錢賠償其損害
。被上訴人業已定五日之期限，通知上訴人回復原狀，上訴人仍置之不理
，被上訴人自得請求以金錢賠償其損害。其計算應以系爭Ｂ、Ｄ部分土地
為範圍，該部分因抵押權之不可分性造成用益、處分權利之貶損，被上訴
人主張以起訴時公告現值每平方公尺五百元，及Ｂ部分土地一六八四平方
公尺，Ｄ部分土地七十五平方公尺計算其損害額，分別為二十一萬九千八
百七十五元及八十七萬九千五百元。被上訴人此部分之請求為有理由，亦
應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按不完全給付，於給付前為債權人發現且尚能補正者，債權人得請求
債務人補正，債務人如不予補正，債權人得請求損害賠償。本件上訴人於
應分割移轉登記予被上訴人之土地設定抵押權，應負不完全給付之債務不
履行責任，為原審確定之事實，則該不完全給付是否尚能補正，被上訴人
有無請求上訴人補正而上訴人不予補正，即攸關被上訴人可否請求上訴人
損害賠償。原審未遑詳查審酌上開事實，遽認被上訴人可以向上訴人請求
損害賠償，未免速斷。又不完全給付所生之損害，係指因契約所定原來之
給付不完全，或與原來之給付有不可分離之關係所致之損害，例如給付病
牛，該病牛本身價值之減少，及該病牛感染債權人其他牛隻所生之損害即
屬之。本件原審認上訴人應賠償不完全給付之損害，為按土地面積及起訴
時該土地公告現值計算之金額，而未說明其理由﹔另原判決附圖所示土地
與本件讓與證書之讓售標的範圍是否相同，該附圖何以可作為本件裁判之
依據，原審亦未說明其理由，均有判決不備理由之違法。次按為判決基礎
之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌。本件
原審引用另案證人林澤賢、簡連來之證言作為裁判基礎，但經核全卷，並
無調取該卷提示兩造為辯論之記載，卷內亦未附有該證人證言之資料，原
判決遽予援用，亦有未合。末查被上訴人並未請求上訴人鐘信科、鐘信甲
、鐘榮源三人與上訴人鐘信男共同給付二十一萬九千八百七十五元本息，
原審命鐘信科等三人共同給付該金額及利息，尤屬訴外裁判。上訴論旨，
指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項
、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十九日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾桂香
法官 劉延村
法官 劉福聲
法官 黃秀得
法官 陳重瑜
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十年一月九日