臺灣高等法院96.09.07.九十六年度抗字第1248號民事裁定

案號:臺灣高等法院96.09.07.九十六年度抗字第1248號民事裁定

法院:高等法院裁判

日期:096年09月07日(民國)

日期:2007年09月07日(公元)

案由:定暫時狀態假處分

類型:民事

臺灣高等法院96.09.07.九十六年度抗字第1248號民事裁定全文內容

臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1248號
抗 告 人 己○○
戊○○
丙○○
庚○○
乙○○
甲○○
相 對 人 禾商餐廳有限公司
(原裁定誤記載為禾商餐廳股份有限公司)
兼法定代理人 丁○○
上列當事人間因聲請定暫時狀態假處分事件,抗告人對於中華民國96
年5 月23日臺灣板橋地方法院96年度裁全字第3330號裁定,提起抗告,本
院裁定如下:
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨以:抗告人與相對人丁○○及第三人黃仁謙
共8 人,於民國(下同)95年9 月27日合資設立相對人禾商餐廳有限
公司(聲請狀之當事人欄及原裁定均誤記載為禾商餐廳股份有限公司
,下稱:禾商公司),資本額為新臺幣(下同)525 萬元,由相對人
丁○○擔任唯一董事,其中相對人丁○○出資147 萬元(占28% 股權
)、抗告人出資合計330 萬7,500 元(占63% 股權),股東均已繳足
股款,並經出資股東於96年5 月11日之股東會作成決議。相對人禾商
公司並加盟「出一張嘴有限公司」(下稱:出一張嘴公司),在臺北
縣永和市○○路○ 段318 號開設「出一張嘴燒肉火鍋永和店」(下
稱:永和店)。因時間急促,與出一張嘴公司間之相關文件,尚未完
備。餐廳營運期間,股東間發生歧見,致服務品質下降,遭消費者抱
怨。經出一張嘴公司於96年2 月間以存證信函,要求相對人禾商公司
於同年月5 日前完成加盟契約之簽訂,否則相對人禾商公司不得以出
一張嘴公司之名義開設燒肉火鍋餐廳。詎相對人丁○○收受存證信函
後,不僅未召開股東會,亦不處理。抗告人己○○於96年2 月5 日寄
發存證信函,通知相對人禾商公司所有股東,擬於同年月9 日在永和
店店址召開股東會。相對人丁○○與第三人黃仁謙屆期均未出席,抗
告人己○○發現所持之永和店鑰匙無法開啟鐵捲門,遂於他處開完股
東會後,覓鎖匠開門入店內。相對人丁○○聞訊趕抵,稱其已於96年
2 月6 日更換永和店之鐵捲門鑰匙,並對抗告人提出無故侵入住宅及
毀損鐵捲門之告訴。抗告人除於股東會當天交付股東會決議予相對人
趙爾蓉外,嗣並以存證信函通知決議內容。相對人丁○○違反上開股
東會決議,拒絕交付相對人禾商公司之大小章予抗告人己○○,復向
合作金庫銀行謊稱存摺遺失而申請補發,任意動用相對人禾商公司之
資金,並繼續使用「出一張嘴燒肉火鍋永和店」名義營業,且於96年
4 月間,未經股東會決議,擅以「狠生氣」之名稱,於上開永和店址
開設燒肉火鍋餐廳。若任令相對人丁○○繼續執行職務,將對相對人
禾商公司及股東造成無法回復之損害。相對人丁○○已明顯涉犯刑法
背信罪嫌,經抗告人提出告訴,刻由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
偵查中。又有限公司董事若犯背信罪、侵占罪,受有期徒刑一年以上
宣告者,當然解任,如日後相對人丁○○遭法院判刑確定,依法當然
解任,與相對人禾商公司之委任關係即不存在,抗告人擬俟刑案審理
結果,以相對人禾商公司及丁○○為被告,提起確認渠等間委任關係
不存在之訴。茲為維護股東之利益,爰聲請定暫時狀態之假處分。並
聲明:(一)抗告人供擔保後,於爭執之法律關係本案訴訟確定前,
禁止相對人丁○○行使相對人禾商公司董事職權,相對人禾商公司不
得由相對人丁○○行使董事職權;(二)相對人丁○○應將相對人禾
商公司大小章、發票章、存摺、營利事業登記證等文件交予法院選任
之臨時管理人保管;(三)請選任相對人禾商公司之股東己○○為臨
時管理人,於本案判決確定前,代行相對人禾商公司之董事職權。
二、原法院以:抗告人未能提出證據釋明如相對人丁○○繼續行使董事職
權,相對人禾商公司或抗告人將受有如何之損害,及如不禁止相對人
丁○○繼續行使董事職權,將有何急迫或有其他相類似之必要情形,
且相對人丁○○所投資之資金或可能蒙受之不利益,較抗告人為大,
爰駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略以:相對人丁○○於96年1 月間,寄發存證信函及律師函
,要脅股東及員工交出公司大小章,又於96年2 月13日向合作金庫銀
行謊稱存摺遺失而申請補發。股東不知相對人禾商公司之財務狀況及
帳冊資料,相對人丁○○將得任意動用相對人禾商公司之資金。相對
人丁○○拒絕依據股東會之決議,結束永和店之營業,日後恐遭權利
人求償而敗訴。相對人丁○○未召開股東會,亦未經股東同意,擅以
「狠生氣」名義開設餐廳,若「狠生氣」餐廳係以禾商公司名義開設
,則公司與股東之權益將可能受損,若非以禾商公司名義開設,則相
對人丁○○違背競業禁止規定,危及相對人禾商公司與抗告人之權益
。倘任令相對人丁○○繼續行使職權,俟刑事背信案件終結,恐相對
人禾商公司之資金已使用殆盡,甚至背負高額欠款,顯有定暫時狀態
之必要性與及急迫性。又相對人丁○○自行更換相對人禾商公司店址
之鑰匙,不准抗告人進入相對人禾商公司原址,為避免相對人丁○○
繼續行使職務導致相對人禾商公司之資金遭不當使用,引發一連串給
付貨款、員工薪資、稅務、房租等爭議,日後難以收拾,應禁止相對
人丁○○行使相對人禾商公司董事職權,及相對人禾商公司不得由相
對人丁○○行使董事職權。且依股東出資比例,抗告人因限制相對人
丁○○行使相對人禾商公司職權所受之損害,較相對人丁○○為大。
請將原裁定廢棄,除准如上(一)、(二)及(三)之3 項聲明外,
另聲明:相對人丁○○應將相對人禾商公司現址「臺北縣永和市○○
路○ 段318 號」及鑰匙交予法院選任之臨時管理人。
四、按新修正民事訴訟法第526 條第2 項,已將「債權人雖未為前項釋明
,如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者,得命為假扣押」
之規定,修正為「前項釋明如有不足,而債權人陳明願供擔保或法院
認為適當者,法院得定相當之擔保,命供擔保後為假扣押」,以與同
條第1 項規定「請求及假扣押之原因,應釋明之」相呼應。是請求及
假扣押之原因,債權人如未先為釋明,縱就債務人所應受之損害供法
院所定之擔保者,亦不得命為假扣押,必因釋明而有不足,並經債權
人陳明願供擔保或法院認為適當者,始得命供擔保後為假扣押。此於
假處分,依同法第533 條規定,自亦準用之。又同法第538 條第1 項
、第2 項規定,於爭執之法律關係,為防止發生重大之損害或避免急
迫之危險或有其他相類之情形而有必要時,得聲請為定暫時狀態之處
分。前項裁定,以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。故適
用上開條項准為定暫時狀態之處分,除審究是否為「爭執之法律關係
」外,並須兼顧聲請人有無釋明「為防止發生重大之損害或避免急迫
之危險或有其他相類之情形而有必要」之假處分原因存在而予適用,
倘不能提出該能即時調查之證據以釋明者,即無就爭執之法律關係定
暫時狀態之必要。於此情形,如非因釋明而有不足時,縱陳明願供擔
保以代釋明,亦無足以補之,法院自應駁回其聲請。否則,即有消極
的不適用法規致顯然影響裁判之「適用法規顯有錯誤」情形(最高法
院94年度臺抗字第156 號裁定意旨參照)。所謂爭執之法律關係,有
定暫時狀態之必要者,係指為防止重大之損害或因其他情事,有就爭
執之法律關係,定暫時狀態之必要者而言,此必要之情事即為假處分
之原因,應由聲請假處分之人,提出相當證據以釋明之,苟不能釋明
此種情事之存在,即無就爭執之法律關係,定暫時狀態之必要,非謂
法院於債權人未為釋明,僅陳明願供擔保時,即得為命提供擔保之假
扣押、假處分或定暫時狀態處分之裁定。又假處分係保全強制執行方
法之一種,原為在本案請求尚未經判決確定以前,預防將來債權人勝
訴後,因請求標的之現狀變更,有日後不能強制執行或甚難執行之虞
而設,故債權人聲請假處分,必以自己對於債務人,現在或將來有訴
訟繫屬之本案請求為前提要件。
五、經查:
(一)按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益,須因法
律關係之存否不明確,致原告在私法上之地位有受侵害之危險,而此
項危險得以對於被告之確認判決除去之者,始為存在;法律關係之存
否雖不明確,而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者,
不得謂原告有即受確認判決之法律上利益(最高法院27年上字第316
號、29年上字第473 號判例意旨參照)。另依公司法第108 條第4 項
準用同法第30條規定,公司董事因消極資格不具備,乃當然解任,其
法律效果自始確定不生效力,無待當事人之主張,或法院之裁判。抗
告人主張本件有爭執之法律關係為相對人丁○○涉嫌背信,將來如有
罪判決確定,相對人丁○○與相對人禾商公司間之委任關係不存在,
抗告人將提起之確認之訴云云,依上開說明,顯然欠缺即受確認判決
之法律上利益。況抗告人對相對人丁○○所提起涉嫌背信之案件,業
經臺灣臺北地方法院檢察署以96年度偵字第6992號不起訴處分書處分
不起訴,有該處分書在卷可稽,自難認定抗告人與相對人丁○○間具
有爭執之法律關係存在。抗告人既未敘明與相對人間究有何私法上爭
執之法律關係,且就該爭執之法律關係,有何為防止重大之損害或避
免急迫之危險,或其他類此之情形,而有定暫時狀態之必要。抗告人
於原法院之聲請事項(一),於法未合,不應准許。原法院駁回抗告
人此部分之聲請,理由雖有不同,於結論並無二致,仍應予以維持。
(二)依禾商公司章程第9 條:「本公司置董事1 人,執行業務並代表
本公司」規定及禾商公司設立登記表之記載,禾商公司為有限公司,
董事為丁○○(即相對人)、股東為抗告人及黃仁謙。相對人丁○○
既為相對人禾商公司之執行業務董事,且對外代表相對人禾商公司,
則其本於董事執行職務之職權,支配相對人禾商公司之財務,乃法之
所許。倘其他未執行業務之股東對於帳務生疑,原得依公司法第48條
之規定,向董事質詢公司營業情形,及查閱財產文件、帳簿表冊。如
發現董事挪用公司款項,或因而致生公司損害者,依公司法第53條規
定,董事僅須加計利息返還挪用款項,如因致生公司之損害,亦僅對
其掌理之有限公司負擔損害賠償責任,就有限公司其他未執行業務之
股東而言,並不生損害賠償責任。抗告意旨並未敘明相對人丁○○支
配相對人禾商公司之財務,有何為防止重大之損害或避免急迫之危險
,或其他類此之情形,而有定暫時狀態之必要,空指相對人丁○○非
法支配相對人禾商公司之財務,尚乏所據。
(三)相對人禾商公司為有限公司組織,不執行業務之股東,僅有監察
權,於該章程變動或有其他使相對人丁○○喪失執行董事身分之情事
發生前,依該章程,相對人丁○○即為禾商公司執行業務之董事。抗
告人自行決議執行業務之內容,並無拘束相對人丁○○之效力,抗告
人自行召開股東會議並為「暫時結束餐廳營業」之決議,就相對人丁
○○本於董事身分執行業務之行為,自不生拘束效力;況抗告意旨所
指「相對人丁○○拒絕暫時結束餐廳營業」,並未指明是否因此致生
相對人禾商公司之損害、有何為防止重大之損害或避免急迫之危險、
或其他類此之情形,而有定暫時狀態之必要。
(四)依公司法第52條「股東執行業務,應依照法令、章程及股東之決
定。違反前項規定,致公司受有損害者,對於公司應負賠償之責。」
規定,縱董事執行業務與股東會決議不符,董事僅就其因而致生公司
之損害,負擔損害賠償責任,就有限公司其他未執行業務之股東而言
,並不生有損害賠償責任,自無對抗告人生有重大損害或產生急迫危
險之可能。抗告意旨以相對人禾商有限公司因於96年2 月至4 月間未
經授權,繼續使用「出一張嘴」名稱營業,日後更可能遭求償而敗訴
云云,然遍查全卷,抗告人迄未提出相關民事求償資料之證據,以供
本院即時調查,空言指摘,自無可採。
(五)抗告人如認相對人丁○○未召開股東會或未經股東會同意,擅自
以「狠生氣」名義開設餐廳,涉及違反競業禁止之規定,其他股東原
得依公司法第54條之規定,為相對人禾商公司利益行使歸入權,難謂
對抗告人有何重大損害或產生急迫危險之可能。
(六)依抗告人於原法院所提出96年2 月9 日股東會決議「第七、其他
議題(一)有關︰禾商餐廳95年9 月21日三筆共計338 萬3,000 元支
出事。決議︰出席股東均同意:1.禾商公司資本額525 萬元,設立時
,除丁○○小姐已繳足股款147 萬元以外,其他股東尚未繳足股款,
由股東己○○先借予禾商公司378 萬元,嗣公司有資金,即已先返還
己○○338 萬3,000 元。2.公司有資金,本應立即返還借款。」,衡
量抗告人與相對人丁○○所投入之資金狀況,相對人丁○○因假處分
之許可,所可能蒙受之不利益,較諸抗告人之利益為大,抗告人因不
准假處分所生之損害相對較小,顯無防止重大損害或避免急迫之危險
或有其他相類似之必要情形。
六、綜上所述,抗告人雖於原法院提出禾商公司之登記資料、章程、股東
名簿、96年2 月5 日士林蘭雅郵局存證信函、96年2 月9 日股東會決
議影本、96年2 月10日北門郵局第688 號存證信函、繼續經營出一張
嘴永和店照片、以狠生氣經營餐廳照片、96年5 月8 日北門郵局第22
51號存證信函、96年5 月15日北門郵局第481 號存證信函,並於本院
提出96年5 月11日股東會決議影本,惟核各該內容,並不足以釋明就
爭執之法律關係,有定暫時狀態之必要。抗告人為假處分之原因,既
未釋明,縱陳明願供擔保以代釋明,亦無足以補之,自應駁回其聲請
。此部分抗告人之抗告意旨為無理由,應予駁回。
七、按董事會不為或不能行使職權,致公司有受損害之虞時,法院因利害
關係人或檢察官之聲請,得選任一人以上之臨時管理人,代行董事長
及董事會之職權,固為公司法第208 條之1 前段所明定,惟所稱之董
事會不為或不能行使職權,係指因董事死亡、辭職或當然解任,致董
事會無法召開行使職權;或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行
使職權,甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權,致公司
業務停頓,影響股東權益及國內經濟秩序者方屬之(該條項立法理由
參照)。若公司董事會並無前開立法理由所指稱之情形,僅係公司業
務經營之爭執,自應循其他既有之訴訟制度解決,尚不在公司法第20
8 條之1 適用之列。本件依抗告人之聲請及抗告意旨,並無董事不能
行使職權之情形,而抗告人雖對相對人丁○○提起刑事告訴,惟該案
件業經臺灣臺北地方法院檢察署以96年度偵字第6992號不起訴處分書
處分在案,已如前述;又相對人禾商公司之章程迄未變動,抗告人亦
未釋明有其他確定足使相對人丁○○喪失執行董事身分之情事存在,
因相對人丁○○為相對人禾商公司執行業務董事之法律關係,並無爭
執情狀存在,抗告人援民事訴訟法第538 條第1 項之規定,聲請為定
暫時狀態之處分,禁止相對人丁○○行使相對人禾商公司董事職權,
即屬無據,亦不得聲請選任臨時管理人代行董事職權,及命相對人丁
○○將相對人禾商公司現址及鑰匙暨相關文件交由臨時管理人保管。
原法院駁回抗告人之聲請,於法並無違誤,應予維持。
據上論結,本件抗告為無理由,爰裁定如主文。
中華民國96年9月7日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王仁貴
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由,並經本院許可外,不得再抗告
。如提起再抗告,應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再
抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。
中華民國96年9月7日
書記官 劉美垣

法院判決書檢索

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