案號：臺灣高等法院98.12.01.九十八年度重上字第388號民事判決
法院：高等法院裁判
日期：098年12月01日(民國)
日期：2009年12月01日(公元)
案由：分配表異議之訴
類型：民事
臺灣高等法院98.12.01.九十八年度重上字第388號民事判決全文內容
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第388號
上訴人乙○○
甲○○
共同
訴訟代理人 吳旭洲 律師
李依蓉 律師
林譽恆 律師
被上訴人泰國盤谷銀行股份有限公司臺北分公司
法定代理人丙○○
訴訟代理人 楊曉菁 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年6月11
日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5172號第一審判決提起上訴，本院於98
年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人逢陞科技股份有限公司（下稱逢陞公
司）於民國（下同）95年4月13日邀同上訴人乙○○及訴外人 林美玲
為連帶保證人向伊借款美金400萬元，並由乙○○及林美玲共同簽發
票面金額美金400萬元之本票乙紙交予伊作為擔保，並約定逢陞公司
應按月繳息予伊，惟逢陞公司因財務危機，自95年9月11日起即未再
依約按月繳息。而上訴人乙○○另於同年8月22日將其所有坐落臺北
市○○區○○段3小段464、465、466、468地號，建號為臺北市○○
區○○段3小段1380號房地（下稱系爭房地）設定抵押權（下稱系爭
抵押權）予上訴人甲○○。惟斯時逢陞公司已無力按月支付伊利息，
且自原法院民事執行處（下稱執行法院）96年度執字第41188號強制
執行事件（下稱系爭執行事件）於97年6月9日製作（即97年7月8日實
施分配）之分配表（下稱系爭分配表）中可知逢陞公司債權人眾多，
乙○○積欠之債務高達新臺幣（下同）2億5000多萬元，如當時再借
款予乙○○，日後可能無法獲得清償，而甲○○明知無法清償卻仍借
款600萬元予乙○○並設定系爭抵押權，除乙○○為保全自己財產之
原因外，應無其他原因， 況渠 等為兄弟關係，親人間互助為人之常情
，設定系爭抵押權之目的既在於使日後乙○○受強制執行時仍可取回
該設定之金額，則系爭抵押權顯係上訴人以通謀虛偽意思表示所為之
登記，該抵押權係屬無效，不應列入分配。倘認系爭抵押權之設定係
在擔保逢陞公司之債務，實與上訴人所主張之私人借貸相矛盾，是以
系爭抵押權所擔保之上訴人間債務是否確實存在，實有重大疑問，上
訴人顯未盡其舉證責任，應予不利益判決，即甲○○對乙○○之600
萬元債權（下稱系爭債權）不應列入分配。是系爭分配表中，甲○○
受分配之5,239,748元應予剔除，經扣除系爭分配表次序13臺北稅捐
稽徵處信義分處之次優稅款16,801元後，由一般債權人平均分配，則
伊可受分配之金額應增為2,602,292元。爰依民法第87條第1項、強制
執行法第39條、第41條第1項之規定，求為判決將系爭分配表次序12
甲○○應受分配之債權600萬元，予以剔除，不列入分配。次序15被
上訴人之分配金額應增為2,602,292元。
二、上訴人則以：伊等間確實有系爭債權存在，伊等為兄弟關係，乙○○
為逢陞公司之負責人，甲○○則為 李林 室內裝修設計有限公司（下稱
李林公司）之負責人，因甲○○看好逢陞公司之競爭力及潛力，逢陞
公司屢次有資金調度需求時，均由乙○○出面向甲○○借貸，並約定
款項直接匯入逢陞公司、林美玲及訴外人 林美甄 等人之帳戶以為交付
。自93年8月26日起，甲○○分別以自己、訴外人 連金蘭 、李林室內
裝修設計有限公司（下稱李林公司）、倫達室內裝修有限公司（下稱
倫達公司）之名義將借款分別匯入上開帳戶，截至95年7、8月間，乙
○○共積欠甲○○債務2,200萬元。甲○○於95年7月11日出借乙○○
最後一筆款項時，要求乙○○設定系爭抵押權，以擔保2,200萬元借
款中之600萬元借款。縱認上開借款係屬逢陞公司向甲○○之借款，
然乙○○為逢陞公司負責人，其為擔保逢陞公司之債務而以自身名下
系爭房地設定抵押權予甲○○，當屬合法，更屬合情合理，故系爭抵
押權所擔保之600萬元債權確屬存在，被上訴人對系爭分配表提出異
議，顯無理由。況被上訴人應就系爭抵押權不存在之事實負舉證責任
，其空言指摘系爭抵押權係虛偽設定，難謂已盡舉證之責等語置辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決系爭執行事件於
97年7月8日實施分配之分配表次序12甲○○應受分配之債權600萬元
，應予剔除，不列入分配；次序15被上訴人之分配金額應增為2,544,
178元；並駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未聲
明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：（一）
原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第
一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張逢陞公司於95年4月13日邀同乙○○及林美玲為連帶保
證人向伊借款美金400萬元，並由乙○○及林美玲共同簽發票面金額
美金400萬元之本票乙紙交予伊作為擔保。而乙○○與甲○○為兄弟
關係，乙○○為逢陞公司之負責人，甲○○則為李林公司之負責人，
乙○○於95年8月22日將系爭房地設定抵押權予甲○○。且系爭執行
事件於97年7月8日實施分配之分配表次序12甲○○應受分配之債權
為600萬元等情，有本票、融資申請書、借據、建物及土地謄本、系
爭分配表、戶籍謄本、公司登記資料查詢及有限公司變更登記表等為
證（原審卷第11至48、81至82、107至108、153至154頁），復為兩
造所不爭執，並經本院調閱系爭執行件事件全案卷宗，核閱無訛，自
堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人間並無借款債權存在，系爭抵押權為虛偽之設定
登記，系爭分配表應予變更等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置
辯，是本件之爭點厥為：（一）系爭債權是否存在？（二）系爭抵押
權之效力為何？
六、系爭600萬元債權是否存在？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第
277條定有明文。又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，
其舉證責任移轉於他方當事人，此為舉證責任分配原則之一。被上
訴人主張上訴人間並無系爭債權，為上訴人所否認。因此項爭點為
消極事實，客觀上無法積極證明，為顧及當事人間之公平，自應由
上訴人負舉證責任。
（二）上訴人辯稱逢陞公司有資金調度之需求時，均由上訴人乙○○
出面向甲○○借貸，截至95年7、5月間，上訴人乙○○共積欠上訴
人甲○○共2,200萬元等語，並提出匯款申請書6紙及借據1紙為證
。查上訴人所提95年8月20日，立合約書人甲方為乙○○、乙方為
甲○○之借據固載明「立書人乙○○（以下簡稱甲方）、甲○○（
以下簡稱乙方）茲因甲方向乙方借款金額計新臺幣陸佰萬元整，為
恐口說無憑，特立此據以資信守」等語，惟上訴人仍須就金錢之交
付負舉證責任。依上訴人所提之匯款申請書，分別為93年8月26日
由李林公司匯款逢陞公司1千萬元（原審卷第
109頁）、95年4月7日由甲○○匯款林美玲200萬元（原審卷第110
頁）、95年4月14日由連金蘭匯款林美甄400萬元（原審卷第111頁
）、95年4月19日由連金蘭匯款林美甄
100萬元（原審卷第112頁）、95年5月12日由李林公司匯款逢陞公
司300萬元（原審卷第113頁）、95年7月11日由倫達公司匯款逢陞
公司200萬元（原審卷第114頁），核與借據所載日期95年8月20日
、且借貸雙方為上訴人二人及借款金額為600萬元等情，無一相符
，則上開匯款申請書所載之匯款（下稱系爭匯款）是否為甲○○借
與乙○○之款項，已堪質疑。
（三）上訴人雖另辯稱林美玲為逢陞公司財務副理，負責逢陞公司財
務調度，最知悉逢陞公司資金需求額度，故先由林美玲告知乙○○
周轉之額度，乙○○向甲○○借款後，甲○○即交代連金蘭與林美
玲聯絡，由林美玲告知連金蘭款項匯入之帳戶等語，並舉出林美玲
、連金蘭為證。再查證人林美玲證稱系爭匯款是上訴人間之借款等
語（原審卷第
147至149頁），證人連金蘭即李林公司會計則證稱系爭匯款都是
上訴人甲○○交代伊匯款，係甲○○向公司借錢，匯到該等帳戶，
嗣甲○○再向公司還款，還款部分亦為其經手，記帳方式則是記股
東往來等語（原審卷第145至146頁）；另95年4月14日、95年4月19
日2筆匯款之受款人林美甄亦證稱該2筆匯款是上訴人乙○○向甲○
○之借款等語（原審卷第149頁）。但查證人連金蘭亦證稱甲○○
通常不會告訴其匯款原因及目的等語（原審卷第145頁背面），是
連金蘭並不知其所經手匯款之原因。且依上訴人所提李林公司及倫
達公司上海商業儲蓄銀行之帳戶明細、李林公司內部財務紀錄與會
計傳票（原審卷第177至185、188至208、213至222頁），其中93
年8月26日匯款1千萬元，於當日李林公司之分類帳，亦記載為逢陞
公司借款（原審卷第180頁），核與該次匯款申請書匯款人為逢陞
公司相符，嗣於94年5月27日始更改科目為股東往來－甲○○（原
審卷第181、182頁）。另上開95年4月7日由上訴人甲○○匯予林美
玲、95年4月14日、95年4月19日由連金蘭匯予林美甄之匯款，李林
公司固分別同日有提領與匯款同額現金之紀錄，但其內部之分類帳
均註明「轉匯逢陞」字樣（原審卷第188、191、192頁），並非借
予上訴人乙○○，是上訴人所提上開證據，尚不足證明系爭匯款係
甲○○借予乙○○之款項。至證人林美玲及林美甄均為上訴人之姊
姊，且均為逢陞公司之股東並任職該公司，其證詞是否公允，已非
無疑。況林美玲亦證稱：其為逢陞公司之財務副總，乙○○為負責
人，所以公司需要資金其會跟乙○○講，乙○○就會去周轉錢，每
一筆款項都有入公司帳戶等語（原審卷第147至148頁），足認系爭
匯款均係逢陞公司所需資金且由公司所使用，僅因上訴人乙○○為
負責人，始由上訴人乙○○出面向上訴人甲○○借錢，尚難執此認
定系爭匯款即為上訴人乙○○個人之借款，且林美玲身為逢陞公司
股東兼董事（原審卷第108頁），就公司所需資金竟置身事外，而
稱系爭款項均係上訴人乙○○私人之借貸，顯違社會常情，另林美
甄又係聽聞林美玲所述，始認知系爭匯款為乙○○向甲○○所借（
原審卷第149頁），顯係傳聞，則林美玲與林美甄之證述，均難為
上訴人有利之認定。
（四）上訴人乙○○雖辯稱系爭匯款為其向甲○○所借等語，然其亦
稱：逢陞公司財務有問題需調度資金時，林美玲都會先跟其商量，
由其向甲○○借款，如其不在臺北，有時會由林美玲向甲○○調度
，所借額度係由林美玲決定，其沒有跟甲○○談到借期及利息部分
，大部分都是林美玲跟甲○○談到細節部分，甲○○不曾直接向其
催討，大部分都是跟林美玲說，因為95年時，其大部分都在逢陞公
司臺中分公司上班，而且錢都是用在公司，所以公司有錢可以還，
都是財務副總最清楚等語（原審卷第149頁背面至150頁）。是上開
匯款之額度既係由林美玲決定，細節部分又由林美玲與上訴人甲○
○洽談，有時又由林美玲向上訴人甲○○調度，上訴人甲○○又係
向林美玲催討，所借款項又均用於公司，是否有錢可還又須視公司
是否有錢而定，均足認系爭匯款並非上訴人乙○○私人之借款，上
訴人乙○○所辯顯相矛盾。
（五）上訴人甲○○雖稱：其認定系爭匯款屬於乙○○之借款等語，
然其亦稱：其印象中沒有真正向乙○○開口催討過，只是有時候會
請會計問一下乙○○或林美玲等語（原審卷第151頁），然其如認
系爭匯款屬於乙○○之借款，何須請會計向林美玲詢問可否還款，
亦與一般借款常情相違。
（六）況上訴人既得提出李林公司內部財務紀錄與會計傳票，以證明
系爭匯款係上訴人甲○○向李林公司借貸之款項，則上訴人非不得
提出逢陞公司內部財務紀錄與會計傳票，以證明系爭匯款是由上訴
人乙○○向上訴人甲○○借貸後再轉借與逢陞公司，然上訴人並未
提出，是其所辯，要難採信。
（七）綜上，上訴人所陳及所舉證據，均無從推論系爭匯款為上訴人
間私人借貸，應認本件系爭債權並不存在。
七、系爭抵押權之效力為何？
（一）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約
當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權
而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難
認其抵押權業已成立（最高法院89年度臺上字第1086號判決意旨參
照）。系爭抵押權依土地、建物登記謄本之記載，為一般抵押權，
並非最高限額抵押權（原審卷第36至45頁），而系爭債權並不存在
，已如前述，則系爭抵押權雖經設定登記，其所擔保之系爭債權既
不存在，則依上揭說明，即難認其抵押權業已成立。
（二）上訴人另辯稱：縱認系爭匯款係屬逢陞公司向甲○○之借款，
然乙○○為逢陞公司負責人，其為擔保逢陞公司之債務而以自身名
下系爭房地設定抵押權予債權人甲○○當屬合法，故系爭抵押權所
擔保之600萬元債權確屬存在等語。然系爭抵押權設定所列之債務
人為上訴人乙○○，而非逢陞公司，有臺北市古亭地政事務所系爭
房地他項權利證明書在卷可稽（原審卷第115頁），自無從擔保逢
陞公司之債務，上訴人所辯，洵不足採。
八、綜上，系爭債權並不存在，系爭抵押權並未成立。是被上訴人主張系
爭分配表中上訴人甲○○對上訴人乙○○之600萬元債權不應列入分
配，應屬可取，故系爭分配表中，次序12上訴人甲○○應受分配之債
權600萬元，應予剔除，其原受分配之5,239,748元經扣除系爭分配表
次序13臺北稅捐稽徵處信義分處之次優稅款16,801元後，應由次序14
中國信託商業銀行股份有限公司、次序15被上訴人、次序16臺灣新光
商業銀行股份有限公司、次序17、18彰化商業銀行股份有限公司等普
通債權之債權人依債權比例分配，則被上訴人可受分配之金額則為2,
544,178元（計算式詳如原判決附表所示）。從而，被上訴人請求系
爭分配表次序12上訴人甲○○應受分配之債權600萬元，應予剔除，
不列入分配，次序15被上訴人之分配金額應增為2,544,178元，為有
理由，應予准許。是則原審判決上訴人甲○○應受分配之債權600萬
元剔除，被上訴人分配金額增為2,544,178元，於法並無不合，上訴
意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何
影響，爰不一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條
、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年12月1日
民事第三庭
審判長法官 林敬修
法官 張靜 女
法官 吳青蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表
明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造
當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任
狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有
民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書
影本。
中華民國98年12月2日
書記官 吳碧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或
其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人
、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者
，亦得為第三審訴訟代理人。