案號：最高法院101.03.21.一百零一年度臺上字第1238號刑事判決
法院：最高法院裁判
日期：101年03月21日(民國)
日期：2012年03月21日(公元)
案由：違反貪污治罪條例
類型：刑事
最高法院101.03.21.一百零一年度臺上字第1238號刑事判決全文內容
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一二三八號
上 訴 人 徐茂喬
選任辯護人 黃紹文 律師
黃溫信 律師
徐美玉 律師
上 訴 人 許明傑
選任辯護人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師
蔡弘琳 律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國一○○年十二月三十日第二審更審判決（一○○年
度重上更(三)字第四一號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十五年度偵字第一一○七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件上訴人徐茂喬上訴意旨略稱：(一)關鍵證人林□堂（
按係第一審共同被告，業經該審論處違反政府採購法罪刑確定）
之偵訊筆錄，微論有關「我跟許明傑講過，（而）許明傑跟徐茂
喬配合很好」乙節，乃係其個人推測之詞，其餘部分，則未見如
何圍標、勾結之明確供述，當皆不具證據能力；且經在第一審審
理中，指摘各偵訊內容，係在遭檢察官厲斥，並以羈押相脅下，
所為之不實陳述，當非適格證據；參諸卷附簽呈，顯示如原判決
附表三編號二所示工程，非由徐茂喬批辦，然林□堂於偵訊中，
卻指稱係徐茂喬所為（按此部分原判決於理由欄丙項下，載明不
另諭知無罪之旨）可見此審判外陳述，具有顯不可信之情況。詎
原審僅由其更一審勘驗，略載「檢察官告知證人林□堂作證之義
務，雙方對答並無異常，證人回答內容與筆錄相符，並無檢察官
說要收押林□堂」等文，既非逐字、客觀呈現筆錄製作當時之對
答情形，且不乏勘驗者主觀之判斷，違反法定勘驗之程序，自難
採為認定徐茂喬犯罪之依據。原判決則仍加採用，復未就上揭有
利於徐茂喬之林□堂審判中陳述予以審酌，且不說明不採之理由
，顯然違背證據法則，並嫌理由欠備。(二)、雖然山上水電工程行
田炎溪 及新市水電工程行 胡榮興 ，均供承有借牌給林□堂圍標工
程，但前者稱祇有一次，後者言二至四次；衡諸林□堂在第一審
審理中，陳明：伊係經其他廠商告知或自身探詢得悉標案之後，
始行借牌與標乙情，足見乃廠商間私下約定之作為。徐茂喬身為
鎮長，對於未滿新台幣（下同）一百萬元之標案，採行限制性招
標，並未違反政府採購法之規定，縱然廠商圍標，非徐茂喬事先
所能知悉，何罪之有？原審既不加詳查，遽依貪污圖利重罪論處
，且未說明究竟違反何種法律規定，與憑何認定圍標之次數，高
於上揭借牌廠商所供次數之理由，非無查證未盡、適用法則不當
及理由不備之違失。(三)、其實本件之各工程，多具有時間上之急
迫性，且預算金額小，一般廠商投標意願不高，即使得標、施作
，能否獲利，並非無疑。原審就系爭得標廠商如何獲利？何時完
工、領款？咸未加詳查，僅憑林□堂之審判外不利於徐茂喬之供
述，毫無其他補強證據，逕依得標金額之一定概略百分比，認定
圖利之額數，同有查證未盡和悖離證據法則之情形。另上訴人許
明傑上訴意旨略謂：(一)、林□堂、田炎溪及胡榮興之證言，僅能
證明其三人有圍標工程之情，尚不足證明許明傑知悉該內情而違
法勾結，應認檢察官之舉證責任未盡，原判決遽為許明傑有罪判
決，已違證據裁判主義；況林□堂就原判決附表一編號六、七部
分所示之工程，未曾供明有無獲利，其餘編號一至五所示者，係
陳稱約有「百分之四到五」利潤等語，然原審不詳加調查，逕行
認定皆為「百分之四之不法獲利」，仍嫌查證未盡，及有證據上
理由矛盾之違誤。(二)、許明傑和徐茂喬分任（改制前）台南縣新
化鎮行政室主任、鎮長，辦理該鎮公所之營繕工程採購作業，縱
然認為犯罪，既然手法與主體皆相同，時間分別在九十年四至十
一月間，及九十二年一月至九十五年三月間，前後二段期間之行
為，當認係基於一概括之連續犯意為之，詎原審僅以二段時間相
隔一年以上，認非有裁判上一罪關係，將後段之事退回，由檢察
官另行處理，實嫌率斷，而有判決理由不備之違誤各云云。
惟查：(一)、審判中之勘驗，係由法官透過五官知覺作用，觀察受
勘驗物體狀態或場所之一切情狀，以獲取證據資料之處分，憑此
作成之勘驗筆錄，乃屬法定適格證據，雖然不免帶有法官個人之
若干主觀判斷成分，但依刑事訴訟法第二百十四條第一項、第二
項規定，尚有相關人員（證人、鑑定人、當事人、代理人及辯護
人）到場，第二百十九條準用第一百四十七條至第一百四十九條
規定，亦有地緣有關人員（住居人；看守人；鄰居；就近自治團
體職員；政府機關、軍營、軍艦或軍事秘密處所長官或其代表人
）在場陪同，隨時任意表示意見，當足趨於客觀，況經記載於筆
錄，審判時仍可爭執，核屬同法第一百五十五條第一項證明力範
疇，受經驗法則、論理法則支配，不應將之與證據能力之有無相
混淆。關於系爭林□堂之偵訊錄音光碟，原審更一審之受命法官
係於踐行準備程序之公開法庭內，由檢察官、徐茂喬、許明傑與
後二人之選任辯護人黃溫信律師、蔡進欽律師會同勘驗，勘驗結
果將如徐茂喬上訴意旨所載之文字記錄於筆錄，上揭諸在場人員
咸對於受命法官徵詢勘驗結果之意見時，明確回稱「無意見」，
甚且於筆錄之末簽名確認無訛。嗣於更三審審判中，就此勘驗情
形，悉無異議，有各筆錄在案可徵。原判決理由欄甲項之三內，
詳細剖析此偵訊供述無任意性疑慮，屬適格證據，自形式上觀察
，無違客觀存在之經驗法則、論理法則。徐茂喬關於此部分之上
訴意旨，竟復爭執證據能力，殊無可取。(二)證據之取捨、證明力
之判斷及事實之認定（含究屬連續犯一罪，抑或犯意各別之數罪
），俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未
違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事
訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，又法院認定事實，並不
悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，
本於合理之推論，並非法所不許。再同法第三百七十九條第十款
所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，
在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律
之基礎者而言；倘事證已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所
謂未盡查證職責之違法可指。原判決主要係依憑徐茂喬坦承擔任
改制前台南縣新化鎮鎮長，認識林□堂，親批公共工程給林□堂
負責之營利事業體參加比價之部分自白；許明傑坦承任職該鎮公
所為行政室主任，依照徐茂喬之批示，通知系爭廠商參加比價之
部分自白；林□堂在檢察官偵查初訊時，具結後供證：和徐茂喬
、許明傑為朋友，伊在徐家泡茶時，要求徐茂喬指定工程讓伊承
作，徐茂喬回稱交給許明傑「處理就好」，伊乃將名單交給許明
傑，並說「我有借幾個牌來標」，徐茂喬果然照批；於複訊時，
再供證：「因為我跟徐茂喬的弟弟是國中同學，常常在徐茂喬家
進出，從徐茂喬要選議員的時候（起），我就會去幫他忙，包括
插競選旗幟、開宣傳車等等，徐茂喬家如果有日光燈、電器壞掉
，我會去幫他修理，不跟他收錢」，徐茂喬、許明傑皆知伊有「
固定班底」山上、新市等水電工程行（按指借牌陪標廠商），「
只要我有（意願）參與（比價），徐茂喬都會批給我」、「都有
得標」；胡榮興、田炎溪直言係上揭水電工程行負責人，借牌供
林□堂參加系爭公共工程投標、圍標各等語之證言；系爭工程標
案內簽（上有許明傑核轉、徐茂喬批示與標之上揭廠商名稱）、
開（決）標紀錄表；參諸上揭「固定班底」確實形成一個比價廠
商組合，且悉由林□堂之營利事業體得標之情況證據資料，乃認
定上訴人等確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關
於上訴人等不當之無罪判決，改判適用較有利之行為時法，論處
徐茂喬、許明傑共同連續犯貪污圖利罪刑（依刑法第五十九條減
輕其刑，分處有期徒刑三年、二年八月，並均褫奪公權二年）。
對於上訴人等僅各為前揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為不知
林□堂借牌與標，悉依規定辦理招標云云之辯稱，如何咸屬飾卸
之詞；林□堂審理中翻供，如何係附和迴護之語，皆無可採，亦
據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：上訴人等和林□堂因
於事前謀議，由林□堂提供「新市、山上、鼎成」或「新市、鼎
成」之組合名單，以虛偽比價方式，按接近底價或相同底價得標
承攬公共工程，欠缺實質正當性及公平性，不符合政府採購法第
六條第一項之維護公共利益和公平合理原則規定，既有差別待遇
，得標者自屬不法利益；林□堂陳明工程利潤約在工程款之百分
之四至五，雖不夠明確，爰採最有利於上訴人等之方式，從輕認
定為百分之四，總計七項工程祇有戔戔新台幣六萬九千三百四十
四元之不法獲利；本件最後犯罪時間係至九十年十一月間，檢察
官移送併辦之其他涉案事實，時間為九十二年一月至九十五年三
月，相隔已達一年以上，客觀上難認前後二案，具有「於密接時
間之內，連續出於概括犯意而行為之情形」，後案不能為前案起
訴效力所及，無從併予審究。所為之事實認定與得心證理由，俱
有上揭各直接、間接證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並未違
背經驗法則或論理法則，且事證堪謂業臻明確，林□堂偵查中之
供證，乃就親身經歷之事而為陳述，要非個人意見或推測之詞。
上揭各上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原
審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶為單純
之事實爭議，不能認為提起第三審上訴之合法理由。依上說明，
應認其等上訴咸為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年三月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花滿堂
法官 洪昌宏
法官 徐昌錦
法官 王聰明
法官 張祺祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國一○一年三月二十三日
ｍ