案號：最高法院 112 年度台上字第 3318 號刑事判決
日期：民國 112 年 09 月 07 日
案由：妨害秩序
最高法院 112 年度台上字第 3318 號刑事判決全文內容
最高法院刑事判決
112年度台上字第3318號
上訴人 盧奕錡
選任辯護人 王聖傑 律師
上訴人 洪振偉
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年4月18日第二審判決（111年度上訴字第1055號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第133、134號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人盧奕錡、洪振偉有如第一審判決犯罪事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於盧奕錡及洪振偉所處之刑部分之判決。改判各處有期徒刑7月。已敘述第一審判決此部分所為量刑違誤，應予撤銷改判之理由。
三、 盧奕綺 上訴意旨略稱：
以盧奕綺坦承犯行，並與被害人 陳傳展 、 朱珮華 達成民事上和解，犯後態度良好等犯罪情狀，若科以其所犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之最低法定刑，猶嫌過重，顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未詳為審酌刑法第57條所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重，不符罪刑相當原則，並有適用法則不當之違法。
四、洪振偉上訴意旨略以：原判決量刑過重違法。
五、經查：
㈠刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
盧奕錡所犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，倘科以其所犯刑法第150條第1項後段之罪（法定刑為6月以上5年以下有期徒刑）之最低法定刑度，客觀上實不足以引起一般同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，依上開說明，於法並無不合。盧奕錡此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決未依刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決係審酌包括盧奕錡上訴意旨所指：其與被害人達成民事和解、有妨害秩序前科（不構成累犯），以及盧奕錡、洪振偉坦承犯行等一切情狀，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款（包含犯罪行為人之品行）所列情形，而為量刑。又盧奕錡之前科，係刑法第57條第5款所定品行，依法為量刑輕重應審酌之事項，原判決予以列入，自屬適法。原判決之量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與罪責相當原則及比例原則無違，即不得任意指為違法。盧奕錡、洪振偉此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
六、綜上，盧奕錡、洪振偉上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷 立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 9 月 11 日