最高法院 111 年度台上字第 4988 號刑事判決

案號:最高法院 111 年度台上字第 4988 號刑事判決

日期:民國 111 年 11 月 03 日

案由:違反毒品危害防制條例等罪

最高法院 111 年度台上字第 4988 號刑事判決全文內容


最高法院刑事判決

111年度台上字第4988號

上訴人 戴晋弘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月11日第二審判決(111年度上訴字第1490號,起訴案號:臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1834號),提起上訴,本院判決如下:

主文

上訴駁回。

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件經原審審理結果,認上訴人戴晋弘有原判決犯罪事實欄所載之犯行,因而維持第一審論處上訴人犯如原判決附表一(下稱附表)編號1至4(附表一編號4另想像競合犯販賣第三集毒品罪)所示罪刑及沒收銷燬及追徵之判決,駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、本件上訴意旨略稱:

㈠綜觀全案卷證,未見檢察官有就上訴人構成累犯之事實具體指明,即除上訴人之前案紀錄表外,檢察官未再提出如前案確定判決、執行指揮書、函文、執行完畢等文件佐證,原審更未就上開證據予以調閱、提示,即逕以前案紀錄表作為加重上訴人刑度之理由,有判決未依證據之違誤。

㈡上訴人因一時失慮誤罹刑典,而其犯罪情節與販賣毒品大盤、中盤毒梟顯然有別,犯罪後已坦承,態度良好,與怙惡不悛之徒顯然不同;所涉販賣第一、二級毒品之時間僅歷時半月,次數僅4次,對象僅2人,足證犯罪情節並非重大,而修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪,法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,縱依同條例第17條第2項減輕其刑後,猶需論處3年6月以上有期徒刑,刑度非輕,原判決漏未就上訴人所犯販賣第二級毒品罪部分依刑法第59條規定酌減其刑,並依刑法第57條從輕量刑,有判決不適用法則之違誤等語。

三、本院刑事大法庭於民國111年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定已指明:本裁定除因依法院組織法第51條之10規定,對提案庭提交之案件有拘束力外,基於預測可能性及法安定性之精神,並無溯及既往之效力。故於其宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判,與該裁定意旨不符者,尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。因此下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下,業依職權調查,而論以累犯,本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量,上級審法院自不能據以撤銷原判決。卷查,本件檢察官起訴書證據並所犯法條欄已舉出上訴人本案構成累犯,請依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨,並提出相關刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載上訴人構成累犯之前科事實及證據,並將證物一併送交法院,進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關,以及釋明其執畢日期,並非單純空泛提出上訴人之前案紀錄而已,足見檢察官就上訴人構成累犯之事實,已為主張且具體指出證明方法。嗣經第一審於111年2月22日依當時之法律規定及實務見解,對上訴人前案紀錄表(所載論罪科刑之前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同)踐行文書證據之調查程序,上訴人及其第一審辯護人均表示「沒有意見」,檢察官論告時亦稱:「關於累犯、加重其刑、沒收追徵均詳如起訴書所載」(見第一審卷第403頁),更見檢察官就上訴人是否構成累犯及應否加重其刑已為主張及提出證明。原審審理時,上訴人對於其前開前案紀錄亦表示「沒有意見」,原審並就是否依累犯規定加重其刑進行科刑辯論(見原審卷第109、111頁),則原審依憑檢察官之主張及舉證,及上訴人對於前案經論罪科刑及執行完畢之事實俱無爭執,說明上訴人本案犯行何以構成累犯之理由(見原判決第6頁),未再依職權調查上訴人前案執行依據及執行完畢等文書證據,並無不合。又依司法院釋字第775號解釋意旨,有關累犯加重本刑部分,不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內,在修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院應斟酌個案情形,裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已說明上訴人本案符合刑法累犯之規定,經審酌司法院釋字第775號解釋意旨,如何認本案應依累犯加重其刑之理由(見原判決第6頁),難認有違反前述司法院解釋意旨之違誤。上訴意旨㈠就此爭執,自非上訴第三審之合法理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環

境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最

低度刑期尤嫌過重者,始有其適用。此所謂法定最低度刑,

固包括法定最低本刑;惟遇有其他法定減輕之事由者,則應

係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告

別有其他法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑

後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低

度刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定,與刑之

量定,同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,如為裁判

之法院已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所

列情狀,在法定刑度內酌量科刑,無顯然失當或違反公平、

比例及罪刑相當原則,亦無偏執一端,致明顯失其出入情形

,自非許當事人逕憑己意,指稱法院未依刑法第59條酌減其

刑,即有判決不適用法則之違法。原判決已說明上訴人所犯附表編號3、4之販賣第二級毒品部分,如何不符合刑法第59條要件,而無該條規定適用,並就上訴人之犯行,具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀,說明維持第一審判決量定之刑之理由(見原判決理由三㈣3、㈤1、2),既係合法行使其刑罰裁量權,所為量定之刑客觀上未逾越法定刑度,亦無濫用裁量權限之情事,自無不合。上訴意旨㈡,係對原判決量刑裁量權之適法行使,任為指摘,並非上訴第三審之合法理由。

五、綜上,上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原

判決有何違背法令之情形,核與法律規定得為第三審上訴理

由之違法情形不相適合,應認上訴人之上訴為違背法律上之

程式,予以駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。

中  華  民  國  111 年  11  月  3  日

刑事第二庭審判長法 官 林勤純

法 官 王梅英

法 官 蔡新毅

法 官 吳秋宏

法 官 黃斯偉

本件正本證明與原本無異

書記官

中  華  民  國  111 年  11  月  8  日


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