臺灣高等法院 110 年度軍侵上訴字第 2 號刑事判決

案號:臺灣高等法院 110 年度軍侵上訴字第 2 號刑事判決

日期:民國 111 年 11 月 10 日

案由:兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院 110 年度軍侵上訴字第 2 號刑事判決全文內容


臺灣高等法院刑事判決

110年度軍侵上訴字第2號

上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官

上 訴 人 

即 被 告  楊家興  

          

          

          

選任辯護人  簡靖軒 律師

       趙元昊 律師

上列上訴人因被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例等案件,不服臺灣臺北地方法院107年度侵訴字第60號,中華民國109年12月30日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15276號、107年度軍偵字第28號、第29號),提起上訴,本院判決如下:

主文

上訴駁回。

事實

一、楊家興為成年之現役軍人(於民國**年*月*日入伍服役,於***年*月**日退伍),明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品,且為行政院衛生署(現改制為衛生福利部)公告為禁藥,依法不得轉讓,竟為以下行為:

 ㈠於106年12月15日,在社群網路知悉 陳脩沅 媒介其女友即代號A1之少年女子(真實姓名年籍詳卷,**年**月*日生,下稱A1)為有對價性交行為(陳脩沅所涉違反兒童及少年性剝削防制條例犯行,業經本院判決有罪),而以通訊軟體MESSENGER、LINE聯繫陳脩沅,在尚不知悉A1為未滿18歲之人之情形下,如附表編號1所示,於同日晚間在臺北市中山區中山北路2段65巷2弄60號之○川旅館,以新臺幣(下同)3,000元之代價,與A1為有對價之性交行為,並取出置有甲基安非他命之玻璃球吸食器,除自行吸食外,竟基於轉讓禁藥之犯意,將該吸食器交予在場之陳脩沅一同施用,而轉讓甲基安非他命予陳脩沅。

 ㈡楊家興前與陳脩沅、A1見面交談後,已知悉A1為16歲以上未滿18歲之人,竟基於18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價性交行為之犯意,如附表編號2所示,於107年5月25日以MESSENGER、LINE聯繫陳脩沅,於同日晚間在臺北市中山區 林森 北路381號之凱○精品旅館(下稱凱○旅館),以1,000元之代價,與A1為有對價之性交行為,並於性交前取出置有甲基安非他命之玻璃球吸食器自行吸食,而另基於轉讓禁藥及成年人轉讓第二級毒品予未成年人之犯意,將該吸食器交予在場之陳脩沅、A1一同施用,以此方式轉讓甲基安非他命予陳脩沅及未成年之A1。

 ㈢復基於18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價性交行為之犯意,如附表編號3所示,於107年5月28日以MESSENGER、LINE聯繫陳脩沅,於同日晚間在凱○旅館,以500元之代價,與A1為有對價之性交行為,並於性交前取出置有甲基安非他命之玻璃球吸食器自行吸食,而另基於轉讓禁藥及成年人轉讓第二級毒品予未成年人之犯意,將該吸食器交予在場之陳脩沅、A1一同施用,以此方式轉讓甲基安非他命予陳脩沅及未成年之A1。  

二、案經A1訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官偵查起訴。   

理由

壹、有罪部分:

一、程序部分

 ㈠按軍事審判法第1條第2項規定:「現役軍人非戰時犯下列之罪者,依刑事訴訟法追訴、處罰:一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」是現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項以外陸海空軍刑法或其特別法之罪,應依刑事訴訟法追訴、處罰。被告楊家興於**年*月*日入伍服役,至107年7月9日退伍,為志願役士兵,有被告個人兵籍資料查詢結果在卷可參(參原審卷四第201頁),是其於本案行為時為現役軍人,而其所犯轉讓第二級毒品予A1之犯行,雖屬陸海空軍刑法第77條之罪,且係在具現役軍人身分時發覺,依上開規定,仍應由本院適用刑事訴訟法規定追訴、處罰。

 ㈡證據能力:

 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據;於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。被告以外之人,於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5分別定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述,其中證人即同案被告陳脩沅於107年6月22日聲押訊問程序中向法官所為陳述,依上開規定得為證據;其於107年6月21日於偵查中向檢察官所為證述,係經告知具結義務及偽證處罰後,以證人身分具結擔保其證詞之真實所為陳述,衡諸其陳述時之外在環境及就卷證形式觀察該陳述情形,並無顯有不可信之情況,且尚經原審以證人身分傳喚到庭,使被告及辯護人有反對詰問之機會,已足確保被告之對質詰問權,亦應認具證據能力。而其餘供述證據,均據檢察官、被告及辯護人表示對證據能力不爭執,且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議,本院審酌該證據資料製作時之情況,亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,以之作為證據應屬適當,依上開規定,認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之證人於審判時之證述,均已符法定之證據調查程序,其他非供述證據部分,亦與本件待證事實具關聯性,且無證據證明係違反法定程序所取得,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,均有證據能力。

二、認定事實:

 ㈠訊據被告固坦承有於107年5月25日轉讓甲基安非他命予陳脩沅,惟矢口否認有其他轉讓禁藥及與16歲以上未滿18歲之人為有對價性交行為犯行,辯稱:伊除於上開時間有提供毒品予陳脩沅吸食外,並無其他轉讓甲基安非他命予陳脩沅及A1施用之行為,伊亦未曾支付陳脩沅性交易之費用,且伊於107年5月28日與 陳修沅 及A1會面時,始知悉A1為未滿18歲之人,當日亦未與A1性交云云。

 ㈡經查:

 ⒈被告於**年*月*日至107年7月9日入伍服役,在其服役期間有於附表各編號所示時間,以MESENGER、LINE之通訊軟體與陳脩沅聯繫於同日晚間在各該旅館與陳脩沅、A1會面,並於如附表編號2(第2次會面)所示時地,有轉讓其以玻璃球吸食器所吸食之甲基安非他命予陳脩沅施用等情,業據被告所供承,核與證人即同案被告陳脩沅、A1證述情節相符,並有如附表所示卷證之對話紀錄、被告個人兵籍資料查詢結果表在卷可稽,堪認屬實。

 ⒉被告於附表編號1至3所示時地與A1為有對價之性交行為,及轉讓甲基安非他命予A1及陳脩沅施用之情節,據證人即同案被告陳脩沅證稱:被告跟伊聯繫約定與A1性交易共3次,第1次是在○川旅館,伊跟被告收3,000元,被告有與A1發生性行為,並有用一個水壺狀、兩邊有管子的東西點火燒烤吸食煙霧,也有拿給伊抽兩口,說施用後可以持久、放鬆、舒緩,叫做「冰」,當天結束後因為A1穿校服,所以被告有問A1之年齡及年級,在場有說A1是16歲、年級高一,也有講出A1的校名;第2次是107年5月間約在凱○旅館,伊跟被告收1,000元,被告有與A1性交,也有提供「冰」給伊跟A1施用,結束後就都離開旅館,沒有住宿;第3次是在107年5月底,也是約在凱○旅館,被告有與A1性交,並也有提供「冰」給伊及A1抽兩口,因為這次被告只來一下就走了,所以只跟被告收500元等語(見臺北地檢署107年度偵字第15276號卷〈下稱偵卷〉第144至147、264、282至286頁、原審卷三第46至54頁);證人A1亦證稱:我有與被告發生3次性行為,口交及性交都有,第1次在○川旅館、第2、3次在凱○旅館,且被告在第2次發生性行為前,有先拿一個錐形的東西裡面裝水,用一個管子連接玻璃球,用火燒玻璃球抽裡面的氣體,陳脩沅有問被告那是什麼,被告說是「水車」,並說是會讓身體放鬆,外面都買的到的,不是害人的東西,被告就問我要嗎?我說不要,但陳脩沅跟我說哥給我們的東西不會傷害我們,我們就試試看,我跟陳脩沅就有用,用完後就發生性行為,第3次發生性行為之前,被告也有拿毒品出來給我和陳脩沅施用,抽完洗完澡後,伊有對被告及陳脩沅為口交後進行性器官接合的性交等語(見偵卷第185至186、191至192頁、原審卷二第275至277、279、281頁)。

 ⒊被告固以前揭情詞置辯,然除與證人陳脩沅、A1之證述情節均相左外,另查:

 ①依如附表各編號所示被告與陳脩沅之對話紀錄觀之,被告與陳脩沅於第1、2次聯繫會面(即附表編號1、2)前,分別有「需付費用4,000元(包含一切開銷和他的生活費),不限次」、「4,000包含一切開銷是?」、「房費和他的計程車,跟之後的房費套套這些啊」及「休息加上人頭等等的大概1,500上下吧」、「休息多久?3?」「2小(時),880加2個人頭400一個人頭200)加一小時200」等語之費用約定,而第3次會面(即附表編號3)前之對話紀錄中,雙方雖未明言費用計算方式,惟與第2次會面時間只間隔3日,則依陳脩沅所陳「今晚跟○○(A1姓名後2字)吧」、「一樣同地方歐,林森這」、「上次那間,1007」等語,可推知第2、3次性交易之方式大致相同,且被告於第1次與陳脩沅及A1會面後,陳脩沅有傳送「沒有啊,只讓你一次有點不好意思,但你真的太大太猛了」等語,意指被告於當次會面時確有與A1發生1次性關係,足以補強證人陳脩沅、A1前開證稱:被告於如附表編號1至3所示時間、地點,均有支付陳脩沅對價而與A1進行性交行為等語,被告辯稱未與A1性交,亦未交付陳脩沅性交之對價云云,即難憑採。

 ②被告於第1次與陳脩沅、A1會面(即附表編號1)後,有傳送「想不想要買冰」之訊息予陳脩沅,於第2、3次會面(即附表編號2、3)前,亦有分別傳送「你要抽什麼?冰還是麻」、「要呼上次那個?」等語訊息予陳脩沅,除可認被告於第1次與陳脩沅會面時,即有告知其關於「冰」之資訊,並於第2、3次會面時,亦有提供「冰」或是「麻」給陳脩沅吸食,而與證人陳脩沅證稱:被告於附表編號1至3與A1為性交易時,均有以玻璃球燒烤煙霧之方式,自行施用稱作「冰」的物品,且3次均有轉讓給伊吸食,第2、3次尚有給A1施用等語,互核相符。且A1於107年6月21日、陳脩沅於107年6月26日經檢察官採集毛髮送驗結果,均經檢出甲基安非他命陽性反應,有法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月30日調科壹字第10703277840號、107年7月31日調科壹字第10703277150號鑑定書(參軍偵28卷一第164、227、259至261、267至268頁),佐以A1陳稱並無吸食毒品的習慣,第一次抽到安非他命就是認識被告時被告給的,伊一次抽2、3口等語(見原審卷二第277至283頁),被告亦自承有施用俗稱「冰」之甲基安非他命,並於第2次會面時有轉讓甲基安非他命予陳脩沅施用等情,堪認證人陳脩沅、A1前開證稱:被告於如附表所示3次性交易過程中,均有轉讓「冰」之毒品(即甲基安非他命)予陳脩沅吸食,且於第2、3次性交易時尚有給A1施用等語,信而有徵,確屬真實。被告辯稱未轉讓毒品予A1、除第2次外未轉讓予陳脩沅云云,即非可採。

 ③被告固辯稱其於第3次與陳脩沅、A1會面時(即附表編號3),始知悉A1為未滿18歲之人云云,並舉證人A1之證述為據。然據被告陳稱:伊第1次看到A1是在○川旅館,陳脩沅帶一個小妹妹來,看起來像小朋友一樣,還穿學校的校服,是高職學校的運動服等語(見原審卷四第34至35頁),除可認被告確知悉A1年齡稚幼,僅為高中年紀外,亦足以補強證人陳脩沅前開證稱:被告第1次與A1性交易結束後,因為A1穿校服,所以被告有詢問,而知道A1之學校、年級及真實年紀是16歲等語,堪認被告於第2、3次與A1為有對價之性交行為時(即附表編號2、3),即已知悉A1為16歲以上未滿18歲之人,其上開辯解即無足採。而證人A1固於107年6月21日偵訊時陳稱:被告是在第3次會面,陳脩沅亦有在場時才知道我幾歲,因為被告私下問我到底幾歲,我跟他說16歲等語(見偵卷第191頁),惟其於107年7月25日偵訊時改稱:被告是第2次跟我與陳脩沅見面時,被告趁陳脩沅去外面抽煙時有問我幾歲,我就說我16歲,所以被告知道我實際年紀等語(見偵卷第377頁),證詞前後矛盾,僅可認A1確有告知被告其真實年紀,尚難據為有利於被告之認定。

 ㈢綜上所述,本案事證明確,被告犯行堪以認定,應依法論科。 

三、論罪:

 ㈠被告行為後,毒品危害防制條例第9條第1項規定於109年1月15日修正公布,並自同年7月15日施行,將原規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者,依各該條項規定加重其刑至二分之一。」,修正為成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者,依各該條項規定加重其刑至二分之一。」,然此修正與本案被告所犯轉讓毒品犯行並無影響,不生新舊法比較問題,應依一般法律適用原則適用裁判時之現行法規定。而此規定係以被害人為未成年人,就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,屬刑法分則加重之性質,成為另一獨立罪名(最高法院110年度台上字第828號判決意旨參照),另轉讓毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者屬對向犯罪之結構,轉讓毒品者非故意對受讓者犯罪,故成年人轉讓毒品、禁藥予兒童或少年,自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事,即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用(最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照),併此敘明。

 ㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品,亦經衛生福利部公告屬禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品,屬藥事法規範之禁藥,故轉讓甲基安非他命予他人者,除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項為重,二者有法條競合關係,應依「重法優於輕法」,適用藥事法第83條第1項之規定處罰;然成年人轉讓甲基安非他命予未成年人者,應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑至二分之一,法定刑已較藥事法第83條第1項之罪為重,即應依毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之規定處斷。

 ㈢被告於**年*月*日入伍服役,於107年7月9日退伍,其於本案行為時為現役軍人,就其違反毒品危害防制條例之規定部分,依陸海空軍刑法第77條所定依其規定處理,且依同法第3條規定,於犯罪後喪失現役軍人身分者,仍適用陸海空軍刑法處罰。是核被告如事實欄一㈠所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪;如事實欄一㈡、㈢所為,均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪、陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之現役軍人成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為,為轉讓之高度行為所吸收,不另論罪。另起訴書未論以藥事法第83條第1項、陸海空軍刑法第77條之罪,尚有未洽,然其基本社會事實同一,且經原審於審理時諭知此部分法條並以此論罪科刑,已足保障被告之防禦權,爰依法變更起訴法條。

 ㈣被告如事實欄一㈡、㈢所為,均係以一行為同時轉讓甲基安非他命予陳脩沅及A1而觸犯2罪名,應依刑法第55條規定,均從一重論以現役軍人成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。

 ㈤被告所犯轉讓禁藥罪、18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪(共2罪)、現役軍人成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪(共2罪)之5罪間,犯意個別,行為互殊,應予分論併罰。

 ㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於事實欄一㈡、㈢所示犯行遭查獲後,即向員警供出其毒品來源為許○哲,員警因此查獲許○哲於107年1月3日、3月27日、4月24日、5月8日、6月12日,分別販賣第二級毒品予被告楊家興共5次之犯行,許○哲並經臺灣基隆地方檢察署檢察官提起公訴,有該署107年度偵字第5325號起訴書、108年度偵字第168、169號移送併辦意旨書、臺北市政府警察局松山分局109年10月15日北市警松分刑字第1093058767號函在卷 可佐 (見原審卷四第73至75、77至78、129頁)。比對許○哲於107年5月8日販賣甲基安非他命予被告之時間,與被告於事實欄一㈡㈢轉讓甲基安非他命予陳脩沅及A1之時間點相近,堪認被告此部分轉讓毒品犯行之來源確為許○哲無訛,其就此部分犯行供出毒品來源因而查獲其他正犯,合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定,爰就被告此部分所犯現役軍人成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪,依前開規定減輕其刑。而許○哲經查獲販賣毒品予被告之時間,均在被告如事實欄一㈠所示轉讓甲基安非他命予陳脩沅之後,難認其亦為被告此部分犯行之毒品來源,無上開減刑規定之適用,附此敘明。

貳、無罪部分:

一、公訴意旨略以:被告另於107年6月2日自行與A1聯繫,並駕車搭載A1前往位於新北市○○區○○路235巷15號之○○森林汽車旅館(下稱○○旅館)發生性行為,明知A1係未滿18歲之未成年人,竟於該旅館內轉讓第二級毒品甲基安非他命予A1施用,因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪嫌(即起訴書附表二編號5之犯行)(另就被告所涉起訴書附表二編號4〈107年5月29日〉、6〈107年6月8日〉轉讓第二級毒品予A1犯行,經原審判決無罪,未據檢察官提起上訴)。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,致無從為有罪之確信時,即應為無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定,檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪之諭知(最高法院82年度台上字第163號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決、判例意旨參照)。

三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌,係以被告之供述、證人A1之證述、107年7月1日警員追查被告陳脩沅媒介A1性交易之情形及調查被告楊家興與A1見面疑涉轉讓毒品及性交易之偵查報告、○○旅館車道入口照片、車牌號碼****-T8號自小客車車籍資料、消費住房紀錄、帳單明細表、被告手機取證內容光碟及其與A1之通訊軟體LINE對話訊息文字檔列印資料、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等件為其論據。

四、訊據被告堅決否認涉有此部分犯行,辯稱:伊固有於107年6月2日駕車搭載前往○○旅館,當日並有與A1碰面,惟並未轉讓毒品予A1等語。經查:

 ㈠被告於107年6月2日下午1時25分許,駕駛車牌號碼****-T8號自小客車搭載A1前往○○旅館,並於同日晚間6時6分許退房等情,業據被告於偵查及原審所供承,核與證人A1證述相符,並有該車車籍資料、○○旅館107年6月2日車道入口照片、消費住房紀錄、帳單明細表在卷可稽,而被告於本院審理時固改稱沒有載A1去○○旅館云云,惟亦陳稱當日有與A1碰面聊天等語,並觀A1與被告間當日之LINE對話紀錄(參軍偵28卷二第30至34頁),A1於上午11時9分許、12時52分許傳訊息予被告稱「我在上次你放我下車對面的全家」、「你到哪了」等語,被告於中午12時59分許、下午1時10分許傳訊息稱「準備下交流道了」、「到了」等語,被告復於晚間6時42分許、7時7分許予被告稱「跟你說完心裡的話,覺得鬆了一口氣」、「很開心妳陪我,的確我很想哭,想發洩,但我忍住了」等語,是此部分情節足堪認定。

 ㈡就被告所涉107年6月2日之轉讓毒品予A1之犯行,據證人A1先後證述如下:①於107年6月21日警詢時證稱:我所施用之安非他命(應為甲基安非他命)均為綽號DANNY之被告提供的,總共提供3次,都是在凱○旅館,都在107年5月份,每次都給我抽幾口,3次陳脩沅都在場,最後一次施用是於107年6月2日在新店的○○旅館等語(見偵卷第36至37頁);②於107年6月21日偵訊時證稱:我與被告於107年6月2日有私底下約在新店的○○旅館,被告也有給我吸安非他命,並且被告說劑量調很高、會比較放鬆,這是我最後一次施用毒品等語(見偵卷第186頁);③於107年6月27日警詢時陳稱:被告有私底下於107年6月2日約我去○○旅館,是開白色賓士來我家樓下載我,沒有給我錢,只有提供毒品安非他命供我吸食等語(見臺北地檢署107年度他字第7028號卷第141頁);④於107年7月25日偵訊時證稱:被告跟我去○○旅館時沒有吸水車,(改稱)我與被告私底下見面3次,被告都有提供毒品給我施用等語(見偵卷第376至377頁);⑤於原審審理時證稱:我跟被告於107年6月2日去○○旅館抽完安非他命後,有幫被告口交跟性交,安非他命是被告給我的,我抽2、3口等語(見原審卷二第282頁)。觀A1先後證述情節,就有自被告轉讓施用甲基安非他命等情,固無重大歧異,然其於警詢及偵訊時亦有陳稱:被告僅於107年5月在凱○旅館提供3次毒品供伊吸食,在○○旅館內並未施用等語,尚非全無瑕疵可指。

 ㈢公訴意旨固另舉A1於107年6月21日毛髮送驗鑑定出甲基安非他命陽性反應之結果,作為A1此部分證述情節之補強證據。惟查,該鑑定結果業經本院採為證人即同案被告陳脩沅證詞之補強,並作為前開被告確有如事實欄一㈡、㈢所示轉讓甲基安非他命予A1犯行之證據,則A1毛髮所檢出甲基安非他命陽性反應,除因於107年5月25日、28日受被告轉讓施用所生外,是否另有於107年6月2日施用毒品所致,尚屬有疑,依罪證有疑利於被告之原則,即無從重複採為被告有於107年6月2日轉讓同類毒品予A1之佐證;而上開車籍資料、○○旅館之車道入口照片、入住紀錄、帳單明細、被告與A1間LINE對話紀錄,僅足認定被告有與A1一同前往○○旅館之事實,無從藉此推知被告與A1於該旅館內之具體行為,亦無從作為A1上開證述之補強。

五、綜上所述,公訴意旨所指被告於107年6月2日在○○旅館對A1所為轉讓甲基安非他命之犯行,僅有A1之單一指述,檢察官所舉其他事證均不足作為補強證據,無從使本院形成被告確有此部分犯行之有罪心證,依前開說明,應為被告無罪之諭知。

參、上訴駁回之理由:

一、原審同此認定,就被告有罪部分,審酌被告明知甲基安非他命為非法之違禁物,足以戕害人之身體健康,且極易成癮,竟漠視法令而轉讓予他人施用,其行為不僅助長他人施用毒品惡習,對施用毒品者之身心影響甚鉅,亦使毒品於社會上易於流通,增加檢警全面查緝之困難,危害社會治安及國家法益,所為顯屬非是,又其知悉A1為16歲以上未滿18歲之人,應知其對於性自主決定權之認知未臻成熟,竟為滿足自身慾念,而與之為有對價之性交行為,影響A1心智發展與事理判斷能力之正常發展,所為應予非難,且其犯後僅坦認部分犯行,態度難謂良好,兼衡其自述為軍校畢業,從事職業軍人、麥當勞打工、多元化計程車司機,離婚並有1個女兒等智識程度及生活狀況,暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀,就所犯轉讓禁藥罪,量處有期徒刑4月;就所犯現役軍人成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪,共2罪,各處有期徒刑7月,應執行有期徒刑10月;就所犯18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪,共2罪,各量處有期徒刑4月,應執行有期徒刑6月,並均諭知易科罰金之折算標準;就扣案被告所有蘋果廠牌行動電話1支(含門號0953******號SIM卡1枚),依刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項規定,宣告沒收;就扣案第二級毒品甲基安非他命2包(驗餘淨重13.1618公克)、第三級毒品氯乙基卡西酮1包(驗餘淨重0.1561公克)、吸食器1組,認與本案無直接關連,不予宣告沒收。另就被告所涉於107年6月2日在○○旅館轉讓甲基安非他命予A1之部分,判決無罪。

二、經核原審之認事用法並無違誤,量刑及沒收之諭知亦屬妥當,被告就原審判決有罪部分,仍執詞上訴否認部分犯行,並請求從輕量刑,均屬無據;檢察官就原審判決無罪部分上訴,然所舉證據仍未足補強A女之單一指述,復未提出其他積極證據為證,本院對此仍無法形成確信,均如前述。是檢察官及被告之上訴均無理由,應予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。

本案經檢察官張紜瑋提起公訴,檢察官楊舒雯提起上訴,檢察官呂光華、陳慧玲、朱婉綺、張瑞娟到庭執行職務。

中  華  民  國  111 年  11  月  10  日

刑事第八庭審判長法 官陳世宗

法 官呂寧莉

法 官林呈樵

以上正本證明與原本無異。

違反兒童及少年性剝削防制條例部分不得上訴。

其餘有罪部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

就本院維持一審判決附表六編號2無罪部分,被告不得上訴,檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。

刑事妥速審判法第9條:

除前條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,提起上訴

之理由,以下列事項為限:

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定,

於前項案件之審理,不適用之。

書記官謝雪紅

中  華  民  國  111 年  11  月  10  日

兒童及少年性剝削防制條例第31條

與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者,依刑法之規定處罰之。

十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者,處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者,不問犯罪地之法律有無處罰規定,均依本條例處罰。

陸海空軍刑法第77條

(違反毒品危害防制規定之處理)

現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者,依其規定處理之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者,依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者,亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品之法定刑,並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者,處3年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表

編號

時間

地點

與A1為有對價性交行為之人

對價(新臺幣)

相關對話紀錄

備註

1

106年12月15日

○川旅館

楊家興

3,000元

①陳脩沅與楊家興於106年12月15日14時2分許至19時19分許之通訊軟體MESSENGER對話(臺北地檢署107年度軍偵字第28號不公開卷〈下稱軍偵28卷〉二第53、56、73頁):

楊家興:今晚七點徵人嗎?

楊家興:180/78/36

…(略)

陳脩沅:林森北路錢櫃旁旅館,因為女朋友剛滿18,想玩一次,我們還是新手第一次,需付費用4,000元(包含一切開銷和他的生活費),不限次,你可以接受嗎?我們是希望徵長期的,不要短期的,長期以後就不會再收了以後應該就是來我家

…(略)

楊家興:4,000包含一切開銷是?

陳脩沅:房費和他的計程車,跟之後的房費套套這些啊

楊家興:所以是2男1女

楊家興:我跟你一起上她?

…(略)

陳脩沅:那6點半見囉

楊家興:好

…(略)

楊家興:我停錢櫃

陳脩沅:嗯嗯

陳脩沅:我在錢櫃旁邊這,全間跟前櫃中間這

…(略)

楊家興:房號

②陳脩沅與楊家興於106年12月16日6時23分許至6時25分許之通訊軟體LINE對話(軍偵28卷二第140至142頁):

陳脩沅:今天還好嗎?

楊家興:蛤?

楊家興:很好啊?怎麼了

楊家興:突然凌晨call我

陳脩沅:沒有啊,只讓你一次有點不好意思,但你真的太大太猛了

…(略)

楊家興:想不想要買冰

陳脩沅:怎麼了?

陳脩沅:真假

楊家興:真的

陳脩沅:可是沒感覺啊

即原審判決附表一編號1(起訴書附表一編號1、附表二編號1)

楊家興此時尚不知悉A1為未滿18歲之人,所為有對價性交部分不構成犯罪

2

107年5月25日

凱○旅館1010號房

不詳男子1名、楊家興

不詳男子支付1,000元,楊家興支付1,000元,共2,000元

①陳脩沅與A1於107年5月25日13時46分許至17時13分許之MESSENGER對話(臺北地檢署107年度他字第7028號不公開卷〈下稱他卷〉第137頁):

陳脩沅:今天我約到我哥了

陳脩沅:讓你爽到了

A1:我6:25搭

A1:公車

陳脩沅:反正7點左右到吧

A1:嗯嗯

②陳脩沅與楊家興於107年5月25日11時26分許至19時55分許之LINE對話(軍偵28卷二第149至152頁):

楊家興:Hey

楊家興:又要辦活動了嗎

陳脩沅:(傳送語音)

楊家興:女的是誰

陳脩沅:我女朋友阿

陳脩沅:今晚想晚阿她

陳脩沅:你要一起??

陳脩沅:哈哈哈

陳脩沅:他很想妳的,太大了

…(略)

陳脩沅:(傳送標題為凱○精品旅館的圖片)

陳脩沅:這間啊

陳脩沅:OK?

楊家興:好

楊家興:休息多少

陳脩沅:休息加上人頭等等的大概1500上下吧

楊家興:休息多久

楊家興:3?

陳脩沅:2小

陳脩沅:880加2個人頭400(一個人頭200)加一小時加200

…(略)

楊家興:今天是幾點?

陳脩沅:七點半

…(略)

陳脩沅:哈哈哈,哥還會帶煙抽?

楊家興:你要抽什麼?

楊家興:冰還是麻

楊家興:別跟那個男生說

…(略)

楊家興:幾號房間啊

陳脩沅:1010

即原審判決附表一編號5(起訴書附表一編號7、附表二編號2)

3

107年5月28日

凱○旅館1007號房

不詳男子2名、楊家興

不詳男子2名各支付4,000元,楊家興支付500元,共8,500元

①陳脩沅與A1於107年5月28日15時20分許至17時39分許之MESSENGER對話(他卷第137頁):

陳脩沅:我約7點

A1:7.在那等

陳脩沅:屈臣氏

A1:誰?

A1:哥?

A1:?

A1:所以?

A1:上公車了

陳脩沅:恩恩好歐

A1:想你

陳脩沅:我也是

陳脩沅:哈哈

②陳脩沅與楊家興於107年5月28日10時7分許至20時5分許之LINE對話(軍偵28卷二第153至155頁):

楊家興:確定好跟我說,如何

楊家興:恩恩

陳脩沅:今晚跟○○(A1姓名後2字)吧

陳脩沅:另一個還沒做好心理準備

陳脩沅:那哥有要?

楊家興:可以啊

楊家興:恩恩

陳脩沅:那哥幾點

陳脩沅:哈哈哈,一樣同地方歐,林森這

…(略)

楊家興:晚上八點見

…(略)

楊家興:哪間飯店,幾號房

楊家興:我在路上了

陳脩沅:上次那間

陳脩沅:1007

楊家興:好

楊家興:有別人嗎?

楊家興:要呼上次那個?

即原審判決附表一編號6(起訴書附表一編號8、附表二編號3)


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