案號：臺灣高等法院 臺南分院 109 年度上易字第 329 號刑事判決
日期：民國 109 年 11 月 05 日
案由：傷害
臺灣高等法院 臺南分院 109 年度上易字第 329 號刑事判決全文內容
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第329號
上訴人
即被告 黄富男
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第1
431號中華民國109年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方檢察署108年度偵字第4131號），提起上訴，本院判決如下
：
主文
上訴駁回。
事實
一、黄富男於民國（下同）108年1月3日23時5分許，在臺南市○區○○路○段000巷000號旁，因鄰居 湯慧儀 住處遭斷電之事，與 吳宗宏 產生糾紛後，竟基於傷害之犯意，以其所有皮帶，抽打吳宗宏，致吳宗宏受有前額輕微紅腫、右耳破皮約0.2公分、右拇指底腫脹約3乘1公分等傷害。嗣經警據報到場處理，並扣得黄富男所有皮帶1條，而查悉上情。
二、案經吳宗宏訴請臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷85頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告供承曾於上開時地，以皮帶抽打告訴人吳宗宏之事實，然否認有何傷害告訴人吳宗宏犯行，並辯稱：本案係因證人湯慧儀家之電線遭人剪斷找被告理論，之後告訴人由住處出來，並與被告發生爭執，爭執中，告訴人先推被告二次，之後又欲毆打被告，被告才抽下腰間皮帶揮打防身，印象中並未打到告訴人，被告脫身後，往全家超商找朋友未獲，回程時，又遇告訴人，雙方發生拉扯，因告訴人要抱被告頭去撞牆，被告用力掙脫導致告訴人頭部右側與牆壁摩擦，告訴人應該是這樣才會受傷，且依照刑事警察局DNA鑑定結果，皮帶上血跡DNA型別並非告訴人，故皮帶並未擊中告訴人右耳致破皮流血，且湯慧儀當時位置根本看不到被告與告訴人衝突狀況，足見告訴人與湯慧儀不利被告之證述為不實，告訴人與湯慧儀是因對被告之前對告訴人提告傷害案件不滿，才會在案件終結後，聯合起來作偽證陷害云云。
經查：
㈠被告於108年1月3日23時5分許，在臺南市○區○○路○段000巷000號旁，如何與證人湯慧儀發生爭執，其後告訴人因見被告抽出皮帶要打證人湯慧儀，所以擋在湯慧儀面前，因此遭被告以皮帶抽打，致告訴人受有前額輕微紅腫、右耳破皮、右拇指底腫脹等傷害之情，業據證人即告訴人吳宗宏於偵、審中指訴甚詳，核與證人湯慧儀證稱：因告訴人吳宗宏挺身擋於其前，告訴人始遭被告以皮帶抽打等情相符(原審卷338-339頁)。此外，復有扣案皮帶1條扣案暨告訴人吳宗宏提出台灣長老教會新樓醫療財團法人台南新樓醫院傷害診斷證明書在卷可憑（警卷14、16頁）。是被告傷害告訴人之事實，堪以認定。
㈡被告雖辯稱：告訴人係因不滿之前傷害行為遭被告提告，故與湯慧儀串通作偽證陷害被告，且湯慧儀從上址000巷000弄0號根本看不到上址000巷000號之情形；其抽皮帶出來揮打，但未擊中告訴人，皮帶上血跡經鑑定結果，與告訴人DNA型別不同，此可佐證皮帶未擊中告訴人云云(原審卷280、281頁)。然查：
1.被告就其所辯本案係告訴人與湯慧儀共謀串證陷害乙節，並未提出具體事證以實其說；且依告訴人所述（警卷1頁背面、偵卷31頁、原審卷337頁），告訴人係聽聞湯慧儀與被告發生爭執，恐有事端，先報警後，方走出住處察看。如告訴人欲與湯慧儀共同欲陷被告於罪，當會讓事端擴大，並無事先報警前來阻止之必要。因此，被告上述辯解顯係其個人臆測，難以採信。
2.證人湯慧儀亦證稱：其與被告在上址000巷000弄發生爭執，之後被告一直往前走（即往上址000巷之巷口走），告訴人後來由住處出來，跟在我後面，直到巷口附近時，被告先抽持皮帶要打我，告訴人擋到我前面阻止，就打到告訴人，我跟我兒子才趕快跑回上址000巷000弄0號住處等語（警卷8頁背面、原審卷338-339頁），故依湯慧儀之證述，其看到被告持皮帶揮打告訴人時，人是在上址000弄巷口附近，並非在該弄0號。而依被告自己提出（本院卷95頁）與告訴人所繪之現場圖（原審卷205頁），均顯示000巷000弄之巷口與該巷000號相去不遠，在該弄巷口確可看見000巷000號所發生之情況，故被告辯稱：證人湯慧儀當時所在位置無法看見其揮打告訴人云云，並不可採。
3.被告前供稱：「因為我被他揍，只好抽出皮帶朝告訴人揮了兩下」（警卷4頁）、「吳宗宏揮拳打我時，我有持皮帶打吳宗宏，當時是為了要防衛，我當時是往吳宗宏的臉部方向揮去。」（偵卷30頁）、「..他（告訴人）揍我1拳，我有拿皮帶揮他，應該有揮到他」等語（原審卷199頁），可見被告前已供承其持皮帶往告訴人臉部方向抽打，並打到告訴人。且依被告上開陳述，其係以皮帶抽打告訴人臉部，此應會對告訴人頭、臉部位造成傷害，如告訴人以手阻擋，亦可能造成告訴人手部傷害，本件告訴人所受傷勢位在頭部前額、右耳部及右拇指，此核與被告持皮帶朝告訴人臉部抽打所可能造成之傷勢相符。至於被告皮帶上之血跡來源，依被告所述，此係因其遭告訴人毆打流血，其手部沾染血跡，用手握皮帶留下（原審卷280頁），此與臺南市政府警察局對皮帶上血跡進行鑑定，其結果顯示「皮帶上血跡可排除為告訴人所有，並與被告DNA-STR型別相符」者相符，有該局109年1月9日、109年3月11日鑑定書在卷可查（原審卷231-231、299-300頁）。至被告皮帶雖未驗得告訴人血跡，然告訴人所受之傷勢並非嚴重，出血量不多，扣案皮帶未驗出告訴人血跡，或因皮帶所沾告訴人血跡量不足所致，尚難以該皮帶上未驗出告訴人血跡，即反推被告未曾以該皮帶抽打告訴人而對被告為有利之認定。況被告於原審審理期日最後，於被告辯護人詢問被告時，辯護人詢問被告：「是否吳宗宏打你後，你才用皮帶反擊？」，被告答稱：「是的。」等語（原審卷427頁）。凡此，均足證被告辯稱：其拿皮帶揮打，並未打到告訴人云云，並非實在，尚難採信。
㈢被告雖又辯稱：其係自衛，以防止告訴人繼續傷害云云。惟查：
1.按正當防衛必須對於「現在不法之侵害」，始得為之，倘侵害尚未發生，即無正當防衛可言，不得主張防衛權。
2.證人湯慧儀於證稱：（是否知道吳宗宏為何受傷？）因為當天晚上差不多11點多時，（下午）稍早5點多，我家的電被剪斷，我心裡懷疑，…，我就去問被告有看到剪我家電線的人，被告說不知道，就往巷口走，就說去前面巷口講，吳宗宏也剛好出來，看我怎麼跟被告講話大聲小聲的；（吳宗宏會出來，你覺得是因為你跟被告當時講話的聲音？）很大聲，因為我們巷子小，被告就往巷口走，我兒子也跟著我後面走，我就跟著被告到巷口，我不知道吳宗宏有聽到聲音，他都叫我 湯姐 ，他就跟著我往巷口走，到巷口時，被告就抽出皮帶，好像要傷害我們，我就帶著小孩先回家了，…，被告用皮帶打吳宗宏的，這是我確實看到的，被告是用皮帶抽起來抽的，且那個皮帶掉在地上，警察都有拿起來當證物，…，後來吳宗宏就出來，他們兩個在巷口，是被告先拿皮帶抽吳宗宏…等語（原審卷388至390頁），核與證人即告訴人吳宗宏證稱：（你出來看被告與湯慧儀在吵架時，你有無動手推被告？）沒有；（你沒有，被告為何會抽皮帶要打你？）被告早就抽皮帶起來，要攻擊湯慧儀；（為何會打你？）是被告抽打後，我才去擋的，阻擋當中，也被被告打等語相符（原審卷409頁）。
3.由此可見，被告確實有以皮帶抽打告訴人，而且被告係先以皮帶欲抽打湯慧儀。據此，本件既係因湯慧儀質問被告何人剪她家的電線，導致被告與湯慧儀發生爭執，當告訴人自家中出來查看時，看見被告持皮帶，要抽打湯慧儀，告訴人上前阻擋，因此遭被告以皮帶抽打，可見被告並非因告訴人先出手打人，始抽皮帶出來反擊，自無被告所稱，伊係因自衛，為防止告訴人繼續傷害伊，方抽出皮帶反擊之情，是被告所為其係正當防衛之辯解，應不可採。
㈣綜上所述，本件被告傷害犯行，事證明確，應可認定。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告黄富男行為後，刑法第277條業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」，修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律，即修正前刑法第277條第1項對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪。
參、駁回上訴之理由
一、原審以被告罪證明確，適用（修正前）刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項及刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告與告訴人為鄰居，僅因細故，即以皮帶抽打告訴人之身體，致告訴人受有上開傷害，犯後否認犯行，迄未與告訴人達成和解或賠償之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受傷害、犯後態度，暨被告自陳教育程度為高中肄業，單身，職業為從事水電維修之家庭、經濟與生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並說明扣案皮帶1條係被告所有供犯本件傷害犯行所用之物，應予沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告當時係因遭告訴人推打，以致身體撞及巷旁機車，被告因此抽下皮帶揮打，以防遭告訴人拳打，未見告訴人身上流血，被告藉機脫離告訴人追打後，要走回住處時，半途又遭告訴人抱頭往牆壁撞擊，因此受傷，但檢察官就此部分竟對告訴人為不起訴處分，原審判決未參酌此部分情節，被告甚為不服；且被告皮帶上血跡DNA並非告訴人所有，顯示皮帶未擊中告訴人；另湯慧儀所述被告頭部傷勢係撞及腳踏車所致，如被告確實撞及腳踏車頭部流血，被告要爬起，須有人協助，但監視錄影畫面未見被告倒地或有人扶助之影像，足見湯慧儀證述係為幫告訴人脫罪。綜上，原判決認事用法應有不當，上訴請求撤銷原判決，另為被告無罪判決。
三、被告上訴意旨有關其遭告訴人推打撞及機車、牆壁成傷，何以證人湯慧儀未看見？何以檢察官對告訴人不起訴？何以原審不採酌該些情節？等項，核均屬與告訴人是否成立傷害犯行有關之事項，與被告是否為本案傷害犯行無關，原審未加審酌，並無不當。又被告所為正當防衛之抗辯，何以不可採信，本院業論述如前，被告以此指摘原判決認其不構成正當防衛為不當，亦無理由。又告訴人所受傷勢並非十分嚴重，僅右耳破皮0.2公分之傷勢，可能造成流血，其餘前額紅腫、拇指腫脹，均非出血性傷害，加以被告以皮帶揮打告訴人身體，碰觸即離，該皮帶上確實未必會沾染血跡，即便沾染，血跡量亦未必足以驗出DNA型別，原判決此部分認定，與常理無違，被告以此上訴指摘原判決認定不當，亦無理由。
四、綜上，被告猶執陳詞，否認犯罪，提起上訴，指摘原判決違誤，請求本院撤銷改判，並無理由，應予駁回。
本案經檢察官 吳惠娟 提起公訴，經檢察官 鄭益雄 到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
刑事第五庭審判長法官 張瑛宗
法官 李秋瑩
法官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
附錄法條：
修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元
以下罰金。