案號：最高法院94.10.06.九十四年度臺上字第5492號刑事判決
法院：最高法院裁判
日期：094年10月06日(民國)
日期：2005年10月06日(公元)
案由：違反公職人員選舉罷免法
類型：刑事
最高法院94.10.06.九十四年度臺上字第5492號刑事判決全文內容
最高法院刑事判決九十四年度臺上字第五四九二號
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被告 徐茂喬
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南
分院中華民國九十四年二月十七日第二審更審判決（九十三年度重選上更
字第五０二號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一
三二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告徐茂喬係臺南縣新化鎮鎮長，為
第五屆立法委員候選人 洪玉欽 之重要樁腳，為使洪玉欽能順利當選，亟思
以新化鎮公所經費為其輔選。適行政院勞工委員會因 納莉 颱風過境，而提
撥一筆經費輔助各縣、市，用以救災，並暫時解決部分失業民眾之困境，
新化鎮公所向臺南縣政府爭取到二百個名額。依該緊急僱用措施辦法，每
名臨時工每日工作八小時，每小時可獲補助新臺幣（下同）一百八十元，
工作天數限定為二十天。被告深知因經濟不景氣，鎮內失業人口眾多，均
急欲獲取工作機會，認如以提供該受僱機會為代價，要求受僱者投票予洪
玉欽，可獲相當輔選效果，遂以電話聯絡該鎮洪玉欽之部分樁腳，計有唪
口里里長 蔡進丁 、羊林里里長 黃凱傳 、東榮里里長 許明祥 、唪口里里民吳
天寶（以上四人業經判決無罪確定）等人。委請渠等代為僱請里民清除排
水溝或打掃馬路，惟特別叮嚀被僱請者須選舉時能投票給洪玉欽，且他日
能幫其拉票之人。蔡進丁、黃凱傳、許明祥、 吳天寶 等人於受被告之請託
後，乃基於投票行賄之犯意聯絡，對於代僱對象，佯稱該筆僱工經費，係
洪玉欽所爭取得來，要求被僱者於立法委員選舉時，投票予洪玉欽，而與
被僱者約定就投票權為一定之行使，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第
九十條之一第一項之投票行賄罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被
告犯罪，乃撤銷第一審論處被告共同連續對於有投票權之人，交付不正利
益，而約其投票權為一定之行使罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固
非無見。
惟查：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，固為民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日
施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然該次修正刑事訴訟法
施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，亦為同日修正公
布之刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定甚明。本件原判決以證人梁天
來於九十年十一月二十三日臺南縣調查站人員詢問時，所為許明祥在介紹
伊系爭工作時，曾要求伊年底選舉立委時，投票支持洪玉欽等不利於被告
之供證，並無錄音帶附卷可供勘驗，且係審判外之陳述，而認該調查筆錄
無從作為不利於被告之證據（見原判決第十頁第十九行、第二十頁第一、
十八、十九行）。但證人 梁天來 之該項供證，係於前述刑事訴訟法修正施
行前所為，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，其已依法定程序進行之訴
訟程序，並不受影響。則倘若梁天來之該項陳述係出於自由意思而非不正
之方法，且其陳述與事實相符，縱令調查人員對其詢問時未經全程連續錄
音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，似仍難謂該調查筆錄無證據能力。乃原
審就梁天來當時之陳述是否係出於自由意思，及其陳述是否與事實相符等
情，並未詳予調查究明，即為前開認定，難謂無調查未盡及理由不備之違
誤。審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調
查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告
有利或不利之認定。原判決理由五之甲之之２內，以本件政府辦理永續
就業工程僱用臨時工所提供之「工作機會」，非屬「不正利益」；及行政
院勞工委員會職業訓練局或其臺南區就業服務中心並無頒布遴選準則，則
於約十日之倉促作業下，縱被告將該「工作機會」之訊息先告知平日與其
來往較密切之里長，由該里長找支持洪玉欽之里民搶先登記，致額滿使同
符合條件之其他里民喪失該「工作機會」，亦為人情之常，並不違反規定
或遴選準則，而推論被告並無投票行賄情事（見原判決第五頁第十一行至
第七頁第七行）。然另依原判決理由五之甲之之１所載，系爭「工作機
會」競逐者眾，如被告利用提供該「工作機會」，作為支持洪玉欽競選之
籌碼，以允予投票支持洪玉欽之有投票權人始能獲得該「工作機會」，斯
時該「工作機會」具有無形之利益，而屬「不正利益」（見原判決第四頁
第十一行至第五頁第十行）。復依公務員服務法第六條規定，公務員不得
假借權力，以圖本身或他人之利益。又依行政院勞工委員會職業訓練局所
檢送之救災防治緊急僱用措施作業注意事項第二點規定，該項措施僱用之
臨時人員，由公立就業服務機構推介失業者，供縣巿政府遴用，或由公立
就業服務機構與縣巿政府共同遴選失業者（見原審法院更卷第一二八、
一三０頁）。且由卷附之臺南縣政府函載述，本件用人單位為該縣各鄉鎮
公所，人員之遴選作業係由行政院勞工委員會職業訓練局臺南區就業服務
中心逕與用人單位洽處，該府未介入作業程序等情（見原審法院更卷第
一二０頁）。則系爭「工作機會」似僅能提供予「失業者」，且究竟應由
何人取得，似須由行政院勞工委員會職業訓練局臺南區就業服務中心與用
人單位即新化鎮公所依前開規定予以遴選，而非得任意以之作為支持候選
人競選之籌碼。如何謂被告將該「工作機會」優先提供予支持洪玉欽之選
民，致符合條件之其他里民喪失該「工作機會」，僅屬人情之常，而不違
法﹖前開各情與論斷被告有否被訴犯行攸關，自須深入研求，並詳述理由
，乃原審未就之詳加審究論述，即為前開推論，要屬調查未盡及理由不備
暨理由矛盾。由卷內資料以觀，許明祥於偵查中經訊以：「僱工打掃當
時，被告有無向你表示找的人要找支持洪玉欽的人」﹖答稱：「他有向我
如是說」；訊以：「你找里民時，有無對他們說該筆經費是洪玉欽爭取來
的，要支持洪玉欽」﹖答稱：「有的有講，有的沒講，這是鎮長（指被告
）交代的」；訊以：「向那些人提及要支持洪玉欽」﹖答稱：「 林溪泉 、
陳秀一 、 康基財 、 葉秀峰 」等情（見偵查卷第一九四、一九五頁）。倘若
無訛，則許明祥依被告所囑，提供系爭「工作機會」予林溪泉等人當時，
似已要求其等必須投票支持洪玉欽。其斯項不利於被告之供述，如何不足
採﹖原判決未詳加調查釐清，亦有調查未盡及理由不備之違誤。依原判
決所載及卷附之通訊譯文，被告曾於九十年十月九日及十日，分別致電蔡
進丁、許明祥、吳天寶稱：本件經費係洪玉欽爭取，要找會投票支持洪玉
欽之臨時工等情。如果無訛，蔡進丁等人於受託後，縱未依被告之囑，於
代僱臨時工時，以「給予工作機會為對價，要求受僱之人於立法委員選舉
時，投票支持洪玉欽」，蔡進丁等人固尚不成立公職人員選舉罷免法第九
十條之一第一項之投票行賄罪，但被告既將因救災所須緊急僱用之臨時工
委由蔡進丁等人招募，而向蔡進丁等人稱該經費係洪玉欽爭取，復限定「
要找會投票支持洪玉欽之人」，且蔡進丁等人進而僱得臨時工，如何謂被
告所為僅屬投票行賄之陰謀階段，而未達預備階段﹖其與判斷被告是否成
立同條第二項之預備投票行賄非無關聯，乃原判決未就之詳予審酌論述，
尚屬理由不備。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研求
，其瑕疵仍然存在。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之
事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十四年十月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳雄銘
法官 池啟明
法官 郭毓洲
法官 吳三龍
法官 韓金秀
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十四年十月十一日