最高行政法院109.01.31.一百零九年度判字第46號

案號:最高行政法院109.01.31.一百零九年度判字第46號

法院:最高行政法院裁判

日期:109年01月31日(民國)

日期:2020年01月31日(公元)

案由:巷道爭議

類型:行政

最高行政法院109.01.31.一百零九年度判字第46號全文內容

最高行政法院判決109年度判字第46號
上訴人 劉金雀
訴訟代理人 林石猛 律師 林楷 律師
被上訴人高雄市鳳山區公所
代表人 施維明
訴訟代理人 李慶榮 律師 劉建畿 律師
輔助參加人高雄市政府工務局
代表人 吳明昌 上列當事人間巷道爭議事件,上訴人對於中華民國108年3月12日高雄
高等行政法院106年度訴更一字第7號判決,提起上訴,本院判決如下:
主文原判決廢棄。其中關於駁回上訴人請求撤銷部分,訴願決定及原處分
均撤銷;其餘關於上訴人請求給付新臺幣1,200萬元本息部分,發回高雄
高等行政法院。
廢棄改判部分,第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人之代表人已於民國108年3月5日變更為施維明,茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟,經核無不合,應予准許。
二、本件事實經過:(一)緣上訴人因遭民眾向高雄市政府警察局鳳山分局陳情,有關上訴人於其所有坐落高雄市鳳山區新○段○○○○0000○00○○○0000○00○號土地)、1180-19地號土地(下稱1180-19地號土地)(下合稱系爭2筆土地)設置障礙物阻礙通行,經被上訴人於103年10月31日邀集相關單位及上訴人辦理現場會勘,其會勘結論略謂:「一、崗山北街1巷經本府工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函表示該巷道坐落於高速公路用地、帶狀綠地用地及4米人行步道用地等公共設施用地上,尚非屬既成巷道。二、經查本巷道為新甲段1180-18、1180-19地號,1180-18地號屬都市計畫道路用地,1180-19地號屬都市計畫綠地用地,按本所94年變更鳳山市細部計畫案圖該巷道已存在供通行,故依公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定,公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行。三、承上,請土地所有權人文到10日內按公共設施保留地臨時建築使用辦法規定,將巷道恢復原有寬度,以維通行,如衍生國賠事件,由妨礙道路通行者負責;屆時如未拆除,本所將依高雄市市區道路管理自治條例相關規定處置。」並於103年11月4日以高市○區○○○00000000000號函(下稱被上訴人103年11月4日函)送103年10月31日會議紀錄(下稱被上訴人103年11月4日函附會議紀錄)予上訴人。上訴人不服,提起訴願,遭決定不受理,提起行政訴訟。
(二)訴訟程序進行中,被上訴人於105年1月6日以高市○區○○○00000000000號函(下稱被上訴人105年1月6日函)修正103年10月31日會勘紀錄結論(二):「依(81)高縣建局建管字第03550號及(82)高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說,建築線均劃設於鳳山區新甲段1180-18地號土地,且圖說標示有建築物進出通道及停車空間可通往1180-18地號之都市計畫道路,按建築法及建築技術規則建築設計施工編號第59-1條第22項規定,1180-18地號土地已作為道路供通行使用。」及(三):「請土地所有權人於文到10日內移除道路障礙物;屆時如未移除,本所將依高雄市市區道路管理自治條例相關規定處置。」,經高雄高等行政法院(下稱原審)104年度訴字第156號判決駁回,提起上訴,經本院106年度判字第97號判決將原判決廢棄,發回原審更為審理。上訴人於原審審理時變更訴之聲明為:1.訴願決定及原處分(被上訴人103年11月4日函及105年1月6日函)均撤銷。2.被上訴人應給付上訴人1,200萬元,及自103年12月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。再經原審106年度訴更一字第7號判決(下稱原判決)駁回,上訴人仍表不服,遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明,均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:(一)被上訴人103年11月4日函附會議紀錄,業經被上訴人105年1月6日函修正為1180-18地號土地範圍,且兩造亦同意爭執範圍限縮為1180-18地號土地,是以本件審理範圍僅限於1180-18地號土地,至於原處分所指上訴人應移除之道路障礙物是否包含1180-19地號土地,不在本件審理範圍,先予敘明。
(二)依市區道路條例第2條第1款、行為時建築技術規則建築設計施工編第1條第32款前段規定可知,經都市計畫法公布或經指定建築線之現有巷道(包含私人土地因時效完成而成立有公用地役關係之既成道路,或依建築法規定由土地所有權人提供土地作為公眾通行之道路),均屬市區道路,縱使該市區道路尚未依法徵收而仍為公共設施保留地,該土地所有權人當然即負有容忍供公眾通行之公法上法律效果,而該物上容忍義務因私法所有權移轉時,對繼受人亦得主張。
(三)上訴人拍賣取得系爭2筆土地後,為向高雄市政府交通局申設路外停車場,將該土地上之違建等構造物拆除後,雇工鋪設水泥地面,並沿土地外圍設置界樁、鋼條及繩索,而將該2筆土地圈圍。後因被上訴人作成103年11月4日函附會議紀錄,上訴人拒不移除,被上訴人遂於103年12月12日將土地上之界樁、鋼條、繩索等物移除;另被上訴人於原審審理時,亦以言詞及陳述意見狀表示:1180-18地號土地上之水泥地面與被上訴人鄰近道路鋪設之柏油瀝青路面有高低路差,妨礙公眾之通行且難以維護管理,亦屬道路障礙物,應予移除等語,足見被上訴人以103年11月4日函附會議紀錄及105年1月6日函,請上訴人於文到10日內將1180-18地號土地恢復原有寬度,以維通行,顯係立於6公尺以下市區道路維護主管機關之高權地位,認定該地號土地為市區道路,為排除妨礙或破壞市區道路之行為,恢復市區道路使用秩序所為之行政管制措施,且迄今就1180-18地號土地上存有道路障礙物且應予移除乙節,仍具規制效力及執行力。是以,被上訴人103年11月4日函附會議紀錄及105年1月6日函,具有下命處分之性質,核屬行政處分。
(四)經查,1180-18及1180-20地號土地南北相連,均屬4公尺都市計畫道路用地, 顏鄭彩緞 等人於67年間為於1180-1、1180-8、1180-9地號等3筆土地興建4棟住宅,並取得改制前高雄縣政府建設局(下稱建設局)67高縣建局建管字第04344號建造執照及68高縣建局建管字第12698-02、12698-03號使用執照,即係以1180-20地號土地之4公尺計畫道路為邊界,作為上開建築基地之連接線。嗣玉璽建設股份有限公司(代表人 謝金 印,下稱玉璽公司)於81年7月間向建設局申請建造執照,為在1180、1180-6、1180-7地號等3筆土地(下稱系爭建物基地)興建地下一層地上八層RC結構造建物(下稱系爭建物),提出建築圖說、81建局都線字第8074號由 王國泰 申請之建築線指定申請書圖、 謝金印 81年7月20日出具1180、1180-6、1180-7、1180-18及1180-19地號全部之土地使用權同意書(下稱系爭土地使用權同意書)等文件,經建設局核發81年9月17日81高縣建局建管字第7653號建造執照(下稱81-7653號建造執照),建設局繼以82年9月17日82高縣建局建管字第12741號函同意其使用執照之申請(下稱00-00000號使用執照)。嗣94年變更鳳山市細部計畫案圖標示1180-18地號土地為市區道路範圍,供道路通行使用。後謝金印於玉璽公司取得系爭建物使用執照後,另將系爭建物臨1180-18地號土地之一樓平台出口處、編號3及4號停車位出口處均砌築水泥牆,並在1180-18地號土地上搭建一層鐵皮屋一棟。嗣後謝金印於101年間因清償債務事件遭元大國際資產管理股份有限公司向臺灣高雄地方法院申請查封拍賣其所有之1180-18地號土地,並由上訴人拍定取得。
(五)雖上訴人指稱系爭土地使用權同意書抬頭圈寫係為雜項執照所為,顯見與81-7653號建造執照申請事件無關,不得作為謝金印有同意將其所有1180-18地號土地供作道路使用之證明云云。惟查,系爭土地使用權同意書確實附於81-7653號建造執照申請卷內,況該同意書抬頭明白寫就係為玉璽公司在同意書所載5筆地號土地上興建地下一層地上八層RC結構造建築物所為之建造許可,雖其圈寫雜項執照,但從前後文義合併觀察以及上訴人從未證明謝金印有單獨就1180-18地號土地申請雜項執照之事,則該同意書圈寫雜項執照純係誤繕所致,上訴人上開主張要無足取。
(六)細繹81-7653號建造執照申請卷,王國泰就系爭建物基地申請建築時,因該建築基地正巧坐落崗山北街與1180-18地號土地交接處,其建築線指示圖標明建築基地為1180、1180-6、1180-7地號等3筆土地,並緣土地外圍圈劃指定建築線,北側臨崗山北街、東側臨1180-18地號土地之4公尺計畫道路、西側則臨部分建築基地劃設之6公尺私設道路;另圖號編號A2-1壹層平面圖,除標示指定建築線範圍外,亦標示建築基地沿1180-18地號土地之4公尺計畫道路劃設有4公尺計畫道路建築線,並設有公共排水溝、壹層平台出入口、壹層編號3及4號法定停車位出入口,另壹層西側臨6公尺私設道路方面另設有編號1及2號法定停車位出入口及地下樓層汽車昇降機出入口;再佐諸謝金印有併提出含系爭建物基地以外之1180-18及1180-19地號土地供上開建築基地使用,且其確為其出具土地使用權同意書所載5筆土地之所有權人,則謝金印確有同意提供1180-18地號土地供建築基地建設壹層平台及編號3、4法定停車位之出入人員及車輛通行使用。又參閱00-00000號使用執照申請卷,玉璽公司亦提出與建造執照申請時相同之壹層平面圖及竣工照片,且其竣工照片左側面如圖說所示設有壹層平台及編號3、4法定停車位出入口,竣工照片壹樓內部裝置之「地上一層增設停車空間標示」亦註記該建物臨1180-18地號土地方向設有編號3、4之2個法定停車位,並拍攝該停車位之空間為證,復參諸林務局農林航空測量所於82年5月28日拍攝之航照圖,亦顯示1180-18地號土地已無地上物存在,且有明顯之路形通往後方之1180-20地號土地,足見玉璽公司建造執照申請當時,原坐落1180-18地號土地上之舊地上物業已拆除,且建物壹層確設有平台及編號3、4號法定停車空間得使人員及車輛通往1180-18地號土地4公尺計畫道路而為進出。是以,1180-18地號土地係81年間基於土地所有權人謝金印為於其所有1180、1180-6、1180-7地號土地興建建物所需而依建築法規提供該土地作為道路使用,並使該土地存有應容忍供公眾通行之公法上負擔,且該項負擔亦不因土地所有權之移轉或土地使用現況之改變而異其效果。雖謝金印於玉璽公司取得使用執照後,另對該建物為二次施工而將壹層平台及編號3及4號法定停車位出入口砌牆封鎖,並於1180-18地號土地上違規搭建鐵皮建物,但其就該土地所負之物上容忍義務,於玉璽公司取得使用執照之際即已產生,尚不因其事後違規建造行為而有所改變,故上訴人既因法院拍賣取得1180-18地號土地所有權,自應繼受其前手謝金印之物上容忍義務。
(七)高雄市政府雖核准上訴人於系爭2筆土地上設置新甲停車場,惟依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條第1項規定,公共設施保留地縱得臨時建築停車場使用,仍不得妨礙既成巷路之通行,則上訴人縱得於1180-18地號土地興建停車場,亦不得妨礙道路之通行。
(八)原處分所指上訴人應移除之道路障礙物僅限於1180-18地號土地,並不包含1180-19地號土地,故被上訴人98年11月16日函復新武里辦公室表示欲於崗山北街1巷重新鋪設柏油,需檢具1180-19地號土地所有權人同意書等語,與1180-18地號土地業經所有人謝金印同意願供公眾通行使用乙節,並無干係。況謝金印出具包含系爭建物基地以外之1180-18及1180-19地號之土地使用權同意書,並未改變該等土地之土地使用分區性質,更未使1180-19地號土地因而作道路使用。是被上訴人98年11月16日函亦不足以否定1180-18地號土地業經土地所有權人允許供公眾通行之事實。
(九)上訴人於拍定取得1180-18地號土地後,隨即將該土地上之鐵皮建物拆除,其隨後又為申設停車場而再於該泥土路面基礎上鋪設水泥路面,並沿系爭2筆土地外圍設置1個界樁(位於1180-18、1180-19、1180-20地號3筆土地之交界點)、2根鋼管、1個土地界標,並以繩索連接界樁及鋼管,最後將繩索繫於坐落1180-20地號土地鐵皮屋之牆壁上,而將1180-18地號土地圈圍在內,顯見上訴人所設界樁及繩索確有位於1180-18地號土地上,足以妨礙被上訴人對其管理路道之養護與管理,而屬道路障礙物。從而,被上訴人援引00-00000號使用執照核准圖說,認定1180-18地號土地係屬市區道路,而命上訴人移除該土地之障礙物,恢復巷道原有寬度,以維通行,應屬適法。
(十)末按,上訴人提起本件撤銷訴訟部分,為無理由乙節,已如上述,則其主張依行政訴訟法第7條規定於同一程序中,合併主張因其停車場無法如期營業受有損失,被上訴人理應賠償上訴人不能營業之損害800萬元,又被上訴人就其管理之土地亦受有相當於租金之利益,上訴人受有相當於租金之損失,以公告現值10%計算租金,被上訴人亦應返還上訴人400萬元,合計請求國家賠償1,200萬元等情,亦因失所附麗,應併予駁回。
(十一)綜上,被上訴人以原處分命1180-18地號土地所有權人之上訴人應於文到10日內將巷道恢復原有寬度,以維通行,並無違誤,訴願決定誤認原處分為觀念通知,而為不受理之決定,雖有未洽,惟其結論並無不合,仍應予以維持。從而,上訴人本件訴訟為無理由,爰判決駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂:(一)依地方制度法第58條第1項規定,被上訴人為高雄市政府之下級機關,惟其竟以103年11月4日函及105年1月6日函之下命處分,實質干擾上級機關即高雄市政府所為之准予上訴人設置新甲停車場、且迄今未經廢止或變更之授益處分,故被上訴人所為前揭處分,適法性顯有疑義。
(二)原判決以107年11月6日言詞辯論筆錄(更一審卷2第600頁)認定兩造均同意限縮爭執範圍為1180-18地號土地,然依同頁筆錄第20至22行記載,上訴人對審判長提出之限縮範圍乙節表示「有意見,被告拆除的障礙物都在1180-19地號」等語。再者,上訴人係請求撤銷被上訴人103年11月4日函及105年1月6日函,亦得見上訴人始終對1180-19地號土地有所爭執。職此,原判決之理由與筆錄記載顯有矛盾,而有理由矛盾之違背法令。且被上訴人於103年12月12日拆除坐落於1180-19地號土地上之界樁、鋼管及繩索等物,嗣經被上訴人以105年1月6日函限縮回復通行之標的僅限於1180-18地號土地。從而,被上訴人依據錯誤之事實作成103年11月4日函,命上訴人將系爭2筆土地均恢復通行,進而導致上訴人財產受有損害,則上訴人訴請被上訴人賠償損失,應屬有理由。
(三)81-7653號建造執照卷第4頁係顏鄭彩緞等透天住宅新建工程,及同卷第5頁為蘇惠珍五層樓集合住宅使用執照,均有個別建號,2建案使用基地與81-7653號建造執照無任何關係,均證明是蓄意插入混淆的錯誤文件,另00-00000號使用執照卷第43至51頁為文件亦非圖說工程圖,顯有缺漏。且上訴人歷次具狀向原審申請調閱紀錄,均以個人資料保護法彌封為由禁止查閱,難謂程序合法。
(四)82年玉璽公司申請81-7653號建造執照時,依79年3月8日修正之臺灣省建築管理規則第4條第2款及第11條第1款第3目規定,「土地使用同意書」僅證明起造人有權使用該筆土地建築,倘欲使土地供他人通行,則應由所有人出具「供公眾通行同意書」。從而,原判決認為謝金印出具系爭土地使用權同意書,同意玉璽公司於該等土地興建建築,率爾認定謝金印同意將1180-18地號土地供作道路使用,顯與上開規定不符。且系爭土地使用權同意書並無載明有供公眾通行之文義,原判決既無證據證明圈選「雜項執照」係誤繕所致,卻僅憑臆測為判決,顯有違誤。況上訴人於原審曾提出建設局(81)高縣建局都管字第11607號拆除執照,該拆除執照之作成日與系爭土地使用權同意書之填寫日期均為81年7月20日,因此,玉璽公司取得拆除執照並同時取得系爭土地使用權同意書,以便在該5筆土地上架設圍籬、拆除原有建物,從而推論系爭土地使用權同意書係同意申請雜項執照之用,原判決未予查明,容有未盡職權調查義務之違誤。
(五)00-00000號使用執照建物北側1樓平面圖及1樓基礎結構平面圖,均顯示系爭建物之北面確有經指示之建築線,其係位於崗山北街上延伸至基地內的法定空地崗山北街5巷私設道路為該建築指示出入口的建築線。而東面1180-18地號雖亦標明建築線,然該建築線係為4公尺計畫道路之建築線,而無原判決所稱1180-18地號土地上存有經指定為建物出入口之建築線。1180-18地號土地有計畫道路建築線,並非表示即有供他人通行之同意或供人通行之事實,原判決顯有違誤。
(六)系爭建物以二次施工將編號3、4法定停車位出入口砌牆封閉,謝金印並於系爭2筆土地上建築倉庫使用,顯見1180-18地號土地於被上訴人作成原處分時並未供系爭建物之住戶及編號3、4法定停車位之人員及車輛通行使用之事實。再者,臺灣高雄地方法院101年度司執字第151857號執行筆錄所附現場勘驗照片、複丈成果圖及104年11月23日勘驗筆錄所附現場照片觀之,有鋪設瀝青鋪面之崗山北街1巷實際正確位置應為1177地號土地,南側土地上工廠通行係使用崗山北街1巷。又被上訴人曾於98年11月16日函復新武里辦公室,表示欲於崗山北街1巷重新鋪設柏油,需檢具1180-19地號土地所有權人同意書後再行辦理,則若謝金印出具之系爭土地使用權同意書有同意系爭2筆土地作為道路使用,被上訴人何需為上開函復?原審未察,顯有認定事實錯誤之違法。被上訴人及輔助參加人於103年10月31日會勘時明知爭議巷道係1177地號土地高速公路帶狀綠地,被上訴人為原處分時竟蓄意為錯誤之記載,且原審並未對爭議巷道坐落1177地號土地為調查,反而變更限縮在1180-18地號土地為標的,並不恰當。是以,1180-18地號土地既無曾有作為道路之證據,亦無供系爭建物之人員及車輛進出,亦無供南側土地通行,從而並無障礙物於1180-18地號土地上,既無拆除該土地上障礙物之必要,上訴人於其上設置停車場,即無妨礙公眾通行之虞。原判決未察,實有不備理由及理由矛盾之違背法令。
(七)被上訴人所拆除之界樁實際位置,應係位於1180-19、1177、1179-5地號之交界點上,而非1180-18地號土地上,原判決認定界樁確有位於1180-18地號土地上,其認定事實顯未依證據,自有理由矛盾,而屬判決違背法令等語。
六、本院查:(一)被上訴人103年11月4日函檢送之103年10月31日會勘紀錄結論(二):「經查本巷道為新甲段1180-18、1180-19地號,1180-18地號屬都市計畫道路用地,1180-19地號屬都市計畫綠地用地,按本所94年變更鳳山市細部計畫案圖該巷道已存在供通行,故依公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定,公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行。」認1180-18、1180-19地號2筆土地係已存在供通行之巷道;嗣以105年1月6日函修正為:「依(81)高縣建局建管字第03550號及(82)高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說,建築線均劃設於鳳山區新甲段1180-18地號土地,且圖說標示有建築物進出通道及停車空間可通往1180-18地號之都市計畫道路,按建築法及建築技術規則建築設計施工編第59-1條第22項規定,1180-18地號土地已作為道路供通行使用。」改為僅認1180-18地號土地已作為道路供通行使用,而撤銷原關於1180-19地號土地部分,是本件被上訴人所為之原處分既已不包含1180-19地號土地,兩造對於1180-19地號土地非供通行使用一節已無爭執,則原審僅就1180-18地號土地為審理範圍,核無違誤,合先指明。
(二)原判決廢棄,自為判決部分:1.按都市計畫法第50條規定:「(第1項)公共設施保留地在未取得前,得申請為臨時建築使用。(第2項)前項臨時建築之權利人,經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時,應自行無條件拆除;其不自行拆除者,予以強制拆除。(第3項)都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法,由內政部定之。」第51條規定:「本法指定之公共設施保留地,不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第2條規定:「都市計畫公共設施保留地(以下簡稱公共設施保留地)除中央、直轄市、縣(市)政府擬有開闢計畫及經費預算,並經核定發布實施者外,土地所有權人得依本辦法自行或提供他人申請作臨時建築之使用。」第4條第1項第6款規定:「公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行,鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項,並以下列建築使用為限:……六、停車場、無線電基地臺及其他交通服務設施使用之建築物。……」。2.又按司法院釋字第400號解釋揭櫫:「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定,旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能,並免於遭受公權力或第三人之侵害,俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要,國家機關雖得依法徵收人民之財產,但應給予相當之補償,方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者,其所有權人對土地既已無從自由使用收益,形成因公益而特別犧牲其財產上之利益,國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償…」,並於解釋理由書第3段進一步指明:「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係,與民法上地役權之概念有間,久為我國法制所承認(參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例)。既成道路成立公用地役關係,首須為不特定之公眾通行所必要,而非僅為通行之便利或省時;其次,於公眾通行之初,土地所有權人並無阻止之情事;其三,須經歷之年代久遠而未曾中斷,所謂年代久遠雖不必限定其期間,但仍應以時日長久,一般人無復記憶其確實之起始,僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。至於依建築法規及民法等之規定,提供土地作為公眾通行之道路,與因時效而形成之既成道路不同,非本件解釋所指之公用地役關係,乃屬當然。」
3.再按市區道路條例第2條第1款規定:「市區道路,指下列規定而言:一、都市計畫區域內所有道路。」第10條規定:「修築市區道路所需土地,得依法徵收之。」第32條第2項規定:「直轄市或縣(市)政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定,由直轄市或縣(市)政府分別定之,並報內政部備查。」高雄市市區道路管理自治條例第1條規定:「為加強市區道路設施之維護及使用管理,並依市區道路條例第32條第2項規定,特制定本自治條例。」第2條規定:「(第1項)本自治條例之主管機關為本府工務局。(第2項)本自治條例所定事項,涉及本府各目的事業主管機關者,由各目的事業主管機關辦理。(第3項)主管機關與本府各目的事業主管機關之權責劃分如下:一、主管機關:非屬各目的事業主管機關權責範圍之市區道路管理。但6公尺以下道路路面之改善及養護,由各區公所執行之。」第3條第3款規定:「本自治條例用詞定義如下:三、市區道路:指本市行政區域內所有道路及其附屬工程。」第6條規定:「既成道路依公用地役關係繼續供道路使用者,土地所有人不得有違反公眾通行目的之妨礙道路通行行為,主管機關或目的事業主管機關並得為必要之改善及養護。」由以上規定可知,被上訴人身為區公所,依上開自治條例第3條第3款之規定,就6公尺以下市區道路路面之改善及養護,為執行機關;而所稱市區道路,依市區道路條例第2條第1款之規定,固包括都市計畫區域內所有道路,惟所謂所有道路,並非泛指任何通路,於都市計畫區域內而言,主要係指依法所闢築完成之計畫道路,而其用地之取得則得以徵收方式為之。此外,關於具公用地役關係之既成道路,其所有權人對土地既已無從自由使用收益,主管機關或執行機關為公眾通行之目的,就其路面予以必要之改善及養護,應認合於上開釋字第400號解釋意旨,惟仍應注意該解釋所揭櫫之重大原則:其形成因公益而特別犧牲其財產上之利益,國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。4.查系爭1180-18地號土地係尚未經徵收之都市計畫道路,為上訴人所有,上訴人以上開土地及1180-19地號土地向高雄市政府申請設置停車場,經高雄市政府於103年9月准許在案,此為原審認定之事實。依上開之規定,公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行,而依被上訴人103年11月4日函檢送之103年10月31日會勘結論(一):「崗山北街1巷經本府工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函表示該巷道坐落於高速公路用地、帶狀綠地用地及4米人行步道用地等公共設施用地上,尚非屬既成巷道。」核此點結論,並未為被上訴人105年1月6日函所修正;而原結論(二):「經查本巷道為新甲段1180-18、1180-19地號,1180-18地號屬都市計畫道路用地,1180-19地號屬都市計畫綠地用地,按本所94年變更鳳山市細部計畫案圖該巷道已存在供通行,故依公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定,公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行。」則經被上訴人105年1月6日函所修正而不復主張,是兩造間就1180-18地號土地非屬上開司法院解釋及法令所稱之具公用地役關係之既成巷道,上訴人申請設置停車場並無違反都市計畫法及都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法之規定一節,應無疑義,是上訴人本應得申請設置停車場,且依許可之內容為必要之臨時建築,被上訴人不得藉其係改善或養護市區道路之執行機關之名,予以阻撓。就此,被上訴人於105年1月6日函檢送會勘紀錄修正結論(二),改主張:按建築法及建築技術規則建築設計施工編第59-1條第22項規定(被上訴人於107年8月21日向原審提出之行政訴訟辯論意旨狀改稱係第59條之1第2項,按該條並無第2項,故應係第59條之1第2款之誤),1180-18地號土地已作為道路供通行使用。是本件續予審究者,在於1180-18地號土地是否屬上開解釋所指之具公用地役關係以外之依建築法規規定,提供土地作為公眾通行之道路?抑或僅係供私人通行?
5.按建築法第42條規定:「建築基地與建築線應相連接,其接連部分之最小寬度,由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形,經直轄市、縣(市)主管建築機關認為安全上無礙者,其寬度得不受限制。」第48條規定:「(第1項)直轄市、縣(市)(局)主管建築機關,應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時,從其規定。(第2項)前項以外之現有巷道,直轄市、縣(市)(局)主管建築機關,認有必要時得另定建築線;其辦法於建築管理規則中定之。」(73年11月7日修正前之規定為:「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關,應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時,得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」)又按建築技術規則建築設計施工編第1條第36款(71年6月15日修正前為第32款)規定:「建築技術用語,其他各編得適用,其定義如下:三十六、道路:指依都市計畫法或其他法律公布之道路(得包括人行道及沿道路邊綠帶)或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外,不包括私設通路及類似通路。」均係關於建築線如何指定之規定,原則上建築線應指定於道路的境界線上,而建築法規所得以指定建築線的道路,一種是依都市計畫法或其他法律(公路法及市區道路條例)公布之道路(得包括人行道及沿道路邊綠帶),另一種則是現有巷道。
6.再按建築法第49條規定:「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物,應依照直轄市、縣(市)(局)主管建築機關指定之建築線退讓。」,復參考內政部71年9月21日台內營字第101857號函略以:「按建築基地鄰接之都市計畫道路尚未開闢,合於都市計畫法第17條第2項但書之規定,得由主管建築機關指定建築線,准予建築。至申請建造執照應檢附證件,建築法第30條、第31條、第32條亦為明定,得免檢附該鄰地所有人之土地使用同意書。」及內政部營建署86年1月7日86營署建字第50202號函會議紀錄案由二決議略以:「依建築法第49條規定,在尚未闢築或拓寬之道路線兩旁申請建造建築物者,應依主管建築機關指定之建築線退讓,得免附未闢築或拓寬之道路用地之土地使用同意書,但該建築物於施工中或建築完成後如必須利用尚未開闢(徵收)之道路做為進出之通道者,涉關私權範圍,應請自行協調處理。」可知,就依法公布之道路申請指定建築線,不以闢築完成為必要,且得免附該未闢築道路用地之土地使用同意書,惟尚不得執該依法公布之道路經指定建築線為由,倒果為因論證該道路已作為道路供通行使用。7.查1180-18地號土地與新甲段1180-20地號土地南北相連,且均屬4米都市計畫道路用地;自67年起至81年間,先後有(1)改制前高雄縣政府建設局(67)高縣建局建管字第04343、04344號建造執照及(68)高縣建局建管字第12698-02、12698-03號使用執照,以新甲段1180-20地號土地之4米計畫道路之境界線作為同段1180-1、1180-8、1180-9等3筆地號建築基地之建築線;(2)改制前高雄縣政府建設局(81)高縣建局建管字第7653號建造執照及(82)高縣建局建管字第12741號使用執照,以1180-18地號土地之4米計畫道路之境界線作為同段1180、1180-6、1180-7等3筆地號建築基地之建築線,此均為原審所確定之事實。則依上開之說明,可以認定該2建案申請建築線指定時,1180-18、1180-20地號土地已係依都市計畫法所定之道路用地,縱未闢築,亦得據以指定建築線,且無需土地所有權人出具使用同意書,但不得遽為認定該2筆土地已供公眾通行使用。本件原判決謂在都市計畫區域內,經都市計畫法公布或經指定建築線之現有巷道,均屬市區道路,即應受市區道路主管機關之養護、管理及使用,縱使該市區道路尚未依法徵收而仍為公共設施保留地,該土地所有權人當然即負有容忍供公眾通行之公法上法律效果,依前開之說明,自有適用法規不當之違背法令。
8.又查上開81-7653號建造執照之建築基地係新甲段1180、1180-6、1180-7,於81年間,與1180-18及1180-19地號土地同為訴外人謝金印所有,而謝金印即係該建案之起造人玉璽公司之代表人,於申請建造執照時,謝金印有就上開5筆土地出具土地使用權同意書,同意提供新甲段1180-18地號土地供建築基地建設壹層平台及編號3、4法定停車位之出入人員及車輛通行使用,此亦為原審所認定之事實。是本件尚有一爭執在於謝金印之土地使用權同意書是否即係如被上訴人所答辯,依建築技術規則建築設計施工編第59條之1第2款規定:「停車空間之設置,依左列規定:二、停車空間之汽車出入口應銜接道路,地下室停車空間之汽車坡道出入口並應留設深度二公尺以上之緩衝車道。其坡道出入口鄰接騎樓(人行道)者,應留設之緩衝車道自該騎樓(人行道)內側境界線起退讓。」可認為係同意作為道路供公眾通行使用?查上開建案之建築基地坐落崗山北街與新甲段1180-18地號土地交接處,其建築線指示圖標明之建築線除東側之1180-18地號土地之境界線外,尚有北側之崗山北街,另西側則臨部分建築基地劃設之6米私設道路(即崗山北街5巷),其上亦設有編號1及2號法定停車位出入口及地下樓層汽車昇降機出入口,此為原審所認定之事實,是上開建案實際上係三面臨道路,且均有出入口,而依上開建築技術規則建築設計施工編第59條之1第2款規定,其位於東側之編號3、4法定停車位之汽車出入口亦應銜接道路,因此,如該道路係已闢築完成之計畫道路,已為公有且供公眾使用,其固無庸取得任何土地使用同意書;如該計畫道路尚未闢築完成,則依前揭之說明,雖於申請指定建築線時,無庸取得該土地使用同意書,然於計畫道路闢築前實際需供該建築基地之汽車出入口通行時,則由於需經私人土地,自應經土地所有權人出具之土地使用同意書。查依謝金印出具之上開5筆土地使用權同意書以觀,固非如上訴人所主張其中1180-18及1180-19地號土地僅係供雜項執照使用,而非供建造執照使用,惟查,其上亦未有任何供公眾使用之文字,是亦非如被上訴人所主張此一停車空間之汽車出入口所應銜接之道路,必須供公眾通行使用,此即上開內政部營建署86年1月7日86營署建字第50202號函會議紀錄案由二決議所稱之「但該建築物於施工中或建築完成後如必須利用尚未開闢(徵收)之道路做為進出之通道者,涉關私權範圍,應請自行協調處理」之情形。職是,原判決就原地主出具之未記載有供公眾通行使用之土地使用同意書,遽予涵攝認定此即為供公眾通行使用,依前開之說明,亦有適用法規不當之違背法令。9.綜上,原處分以1180-18地號土地,係81年間基於土地所有權人謝金印為於其所有新甲段1180、1180-6、1180-7地號土地建案所需而依建築法規提供該土地作為供通行之使用,率予推論係已作為道路供公眾通行使用,命上訴人將巷道恢復原有寬度,以維通行,於法自有違誤,訴願決定不予受理,未予糾正,於法亦有未合,上訴意旨指摘原判決此部分違誤求予廢棄,為有理由,爰由本院將原判決此部分廢棄,並撤銷訴願決定及原處分。
(三)原判決廢棄發回部分:按行政訴訟法第7條規定:「提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付。」本件原判決以上訴人提起本件撤銷訴訟部分,為無理由,則所為合計請求國家賠償1千2百萬元及遞延利息等,亦因失所附麗,併予駁回,固非無據。惟查本件上訴人所提之撤銷訴訟為有理由,業經本院撤銷訴願決定及原處分,已如前述,則上訴意旨指摘原判決此部分亦有違誤求予廢棄,為有理由,爰由本院將原判決此部分併予廢棄,然上訴人是否受有如其聲明之損害,被上訴人應如何賠償,因未經原審查明認定,本院尚無從判斷,應發回原審法院查明後,另為適法之判決。
七、據上論結,本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第260條第1項、第98條第1項前段,判決如主文。
中華民國109年1月31日最高行政法院第一庭審判長法官 侯東昇 法官 胡方新 法官 蘇嫊娟 法官 鍾啟煌 法官 王碧芳
以上正本證明與原本無異中華民國109年1月31日
書記官 蘇婉婷

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