案號：最高法院 112 年度台上字第 3895 號刑事判決
日期：民國 112 年 09 月 07 日
案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院 112 年度台上字第 3895 號刑事判決全文內容
最高法院刑事判決
112年度台上字第3895號
上訴人 謝洋愷
選任辯護人 張景堯 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年6月15日第二審判決（112年度上訴字第185號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第11817、20483、20555號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品大麻罪部分：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人謝洋愷製造第二級毒品大麻部分，經第一審判決論處製造第二級毒品大麻罪刑，並諭知相關之沒收及沒收銷燬後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審關於此罪之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。
三、刑法第62條前段之自首減輕其刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。另實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑之適用。原判決已敘明警方於民國111年3月間，因網路巡邏發現上訴人有匯款予英國網站「SEEDCITY」情事，憑藉過往偵辦於該網站購買大麻種子者，事後多遭查獲製造大麻之辦案經驗，再以上訴人行動電話門號基地臺活動範圍及行動跟監，研判上訴人在○○市○○區○○路居所，有栽種、製造大麻之犯罪嫌疑，有內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊之偵查報告在卷可憑。另本件查獲經過情形，高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：上訴人於111年4月14日12時40分經本大隊盤查之初，並未主動向員警坦承栽種大麻情事，係警方搜索其住處，並發現大麻毒品及栽種器具後，始坦承栽種大麻；本大隊員警於網路巡邏時，發現上訴人在英國網站「SEEDCITY」購買大麻種子，並於110年10月15日匯款新臺幣51,930元至該網站指定之帳戶，而合理懷疑上訴人有栽種大麻等旨，有該大隊函文附卷可佐。另證人即查獲員警 蔡奇良 於原審證稱：當天至○○市○○區○○路0段OOOO號鐵皮屋盤查上訴人時，詢問為何購買大麻種子，他說是朋友麻煩他購買，該友人已往生，但其供詞與寄大麻種子的時間不符，他才說種子是他買的，我們詢問是否可至其住處，他有同意並簽署自願受搜索同意書，帶我們到住處搜索，此時他仍未提及有栽種大麻。嗣於搜索時看到大麻成品，及花盆、培養皿、架子、電扇、澆水器及營養劑等設備，我們問他這些物品的用途，上訴人才承認栽種等語，並有搜索照片在卷可憑。足徵警方經由網路巡邏，發現上訴人在英國網站購買大麻種子，並匯錢至該網站指定之帳戶，而盤查上訴人，上訴人否認購買大麻種子，然因所辯購買之時序不對，始承認購買大麻種子，並同意警方至其住處搜索，然此時仍未坦承製造大麻，嗣警方於搜索時發現相關之盆架、電扇、澆水器、營養劑及大麻成品，依憑過往查緝大麻之經驗，再詢問上訴人，上訴人始坦承製造大麻。而栽種大麻與製造大麻為實質上一罪關係，警方既已發覺上訴人栽種大麻，縱其事後坦承製造大麻，亦不合自首要件，無從依刑法第62條減輕其刑等旨。所為論敘，於法無違，且原審並非僅以警方之辦案經驗定上訴人非自首。上訴意旨仍執陳詞，謂其在警方盤查時主動自首栽種及製造大麻後，警方取得其簽署之自願受搜索同意書才進行搜索，如非其先向警方自首栽種及製造大麻，並簽署自願受搜索同意書，警方就不會搜索其住處，原審僅憑警方之辦案經驗認定其非自首，尚有未當云云，係對原判決適法之論斷，再為爭論，並非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪部分：
一、上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。苟上訴聲明未明示僅就判決之一部為之者，解釋上應從寬認定上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。上訴人對原判決不服，提起上訴，所具「刑事上訴狀」記載：「一、上訴人不服臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第185號（判決），認為原判決仍有違法之處，於法定期間先具狀聲明上訴。二、理由容後補陳。」既未聲明為一部上訴，應認為係全部上訴。
二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。關於上訴人所犯私運管制物品進口罪部分，上訴人於112年7月6日提起上訴，並未敘述理由，嗣其於同年7月19日提出之「刑事上訴三審理由狀」僅敘述有關製造第二級毒品罪之上訴理由，仍未補提私運管制物品進口罪之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴亦非合法，應併予駁回。又原判決認上訴人想像競合犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書規定之情形，上開得上訴第三審法院之私運管制物品進口罪之上訴既不合法，則不得上訴於第三審法院之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日