案號：最高法院 111 年度台上字第 4189 號刑事判決
日期：民國 111 年 10 月 27 日
案由：違反毒品危害防制條例
最高法院 111 年度台上字第 4189 號刑事判決全文內容
最高法院刑事判決
111年度台上字第4189號
上訴人 余宗翰
選任辯護人 林君鴻 律師
林育瑄 律師
上訴人 王致學
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月19日第二審判決（110年度上訴字第3451號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4185、5354號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、余宗翰部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人余宗翰有其如事實欄所載共同製造含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpenty1one）之「彩虹菸」犯行，因而維持第一審關於論處余宗翰共同犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪刑，以及諭知相關沒收部分之判決，駁回余宗翰在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於余宗翰於原審所辯各節，何以均不能採取，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、余宗翰上訴意旨略以：（一）余宗翰僅是幫忙捲菸，並無參與測試菸草酸鹼度與調配香料等行為，此與一般將毒品加入菸草或葡萄糖吸食之行為無異，應屬單純混同，不足以評價為製造。原判決認定余宗翰共同製造第三級毒品，於法不合。（二）余宗翰係一時失慮而與友人嘗試製造「彩虹菸」，尚在測試階段即遭查獲，尚未對外販售，對社會未產生具體危害。而毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑（得併科罰金），衡酌其犯罪情節，實有情輕法重、堪予憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑規定。原判決未據以酌減其刑，不符比例原則等語。
四、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信判斷之，此項判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
又共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋理由書參見）。因此，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於犯罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。
再毒品危害防制條例第4條所稱之製造毒品，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。因此，不侷限直接將毒品原、物料提煉製成毒品。由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品並不以原、物料已發生化學或物理變化為限，亦不以加工調配後毒品之性質改變為另一類、級毒品或新型態毒品為限，應包括將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑；使潮濕毒品乾燥化等改變毒品成分、使用方法及效果為目的之非法加工、提煉、配置等行為，均屬「製造」毒品。此與毒品危害防制條例第9條第3項所稱之「混合」，係指單純將二種以上之毒品摻雜，並未改變其既有態樣及使用方法者，並不相同。
原判決係認定：余宗翰等人共同基於製造含有第三級毒品之「彩虹菸」犯意聯絡，先將菸草、香草粉（精）、代糖同置入果汁機混合，再與3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮細粉攪拌成彩虹菸草，並以烘乾機調整濕度、溫度烘乾後，再以捲菸器捲入空菸管成為「彩虹菸」等情，因認係屬製造。以余宗翰等人所為係改變毒品之使用方法及效用之加工行為，已屬製造而非單純「混合」，依上開說明，於法尚無不合。又余宗翰於偵查中供稱：其等三人一起討論，因為之前有抽過，就想自己做，想要拿去賣等語（見110年度偵字第4185號卷一第105頁），則余宗翰等人既分工測試、調配、攪拌、烘乾、捲菸等行為，最終製造含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之「彩虹菸」成品，係在其等共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，應就製造第三級毒品罪，同負其責。原判決認定余宗翰等人就本件製造第三級毒品「彩虹菸」犯行，有犯意聯絡與行為分擔，成立共同正犯，已詳為敘明所憑證據及得心證之理由，自屬有據，且與經驗法則、論理法則不悖，係原審採證認事職權之適法行使，既無違證據法則，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決認定余宗翰共同製造「彩虹菸」違法云云，並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
（二）刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。
原判決說明：余宗翰製造第三級毒品之犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。又其犯罪情節雖與大量或長期製造毒品有別，惟本件犯行所生危害非屬輕微，倘科以所犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，經依上開規定予以減輕後之法定最低度刑，在客觀上顯不足以引起一般人同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕等旨，因認余宗翰無刑法第59條酌減其刑規定之適用，已詳為敘明其論斷之理由，於法尚無不合。原判決未依上述規定酌量減輕其刑，不得任意指為違法。
五、余宗翰上訴意旨，係就原審採證、認事及酌量減輕其刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件余宗翰之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、王致學部分：
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、查上訴人王致學提起上訴，其所具「刑事聲明上訴狀」記載「理由容後補呈」（見本院卷第27頁），並未敘述理由，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，王致學之上訴，顯非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷 立
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日