案號：最高法院 110 年度台上字第 4871 號刑事判決
日期：民國 111 年 10 月 27 日
案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院 110 年度台上字第 4871 號刑事判決全文內容
最高法院刑事判決
110年度台上字第4871號
上訴人 林國憲
選任辯護人 宋重和 律師
上訴人 賴錦彰
選任辯護人 鄭深元 律師
林宏軒 律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月6日第二審判決（109年度上訴字第2979號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第13098、23753號、104年度偵字第23787、31419、31420、32970號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於林國憲、賴錦彰有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人林國憲、賴錦彰有其事實欄二㈡、㈢、三㈡及附表（下稱附表）二至四所載共同違背職務收受賄賂、不正利益、不違背職務收受賄賂等犯行，因而撤銷第一審關於林國憲、賴錦彰部分之科刑判決，改判各論處林國憲、賴錦彰共同犯違背職務收受賄賂、不違背職務收受賄賂罪刑，並為褫奪公權及相關沒收、追徵之諭知，固非無見。
二、惟查：
㈠判決或者主文、事實、理由記載相互衝突或前後齟齬，除於
判決本旨不生影響之枝節事項者外，難謂無判決理由矛盾之
當然違背法令。原判決於事實欄二㈡、㈢分別載明林國憲與參與宴飲之賴錦彰，基於違背職務行為收受不正利益之犯意聯絡，由林國憲分別要求 陳明振 於101年「新北市南新莊區雨水下水道清疏工程」（下稱101年南新莊標案）、「102年度新北市新莊區（北區、南區）雨水下水道清疏工程（下稱102年南新莊標案）施作期間及驗收完畢後，招待其與賴錦彰前往宏福海產店宴飲，宴飲完畢後，再至有女性陪侍之店家喝花酒，「並交付賄賂」，以作為「其等」協助皇興衛生企業有限公司（下稱皇興公司）通過驗收之對價（見原判決第3、4、6頁），此部分事實欄之記載，就林國憲、賴錦彰犯意聯絡範圍是否包含違背職務收受賄賂，抑或僅止於違背職務收受不正利益，前後已不無矛盾。又原判決事實欄二㈡、㈢及附表二（101年南新莊標案）、附表三（102年南新莊標案）所載之犯罪事實，收受現金賄賂之公務員有林國憲、 林振謙 ，並無賴錦彰（見原判決第4至8、57、58頁），理由欄亦認林國憲如事實欄二㈡、㈢係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務要求、收受不正利益、賄賂罪，賴錦彰如事實欄二㈡、㈢係犯同條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪（見原判決第40頁），並無違背職務收受賄賂，惟原判決卻又記載林國憲、賴錦彰就事實欄二㈡、㈢所示之犯罪事實，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第41頁），即認林國憲與賴錦彰就上開事實亦共同犯違背職務收受賄賂罪，而非僅係共同犯違背職務收受不正利益罪，且主文欄即附表一編號2亦記載賴錦彰就事實欄二㈡、㈢部分，係共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（見原判決第2、56頁），而非共同犯違背職務受收不正利益罪，其事實、理由及主文之記載顯前後齟齬，且影響判決本旨，自有判決理由矛盾之違法。
㈡貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現有無助益等各種相關因素而為判斷。再貪污治罪條例之收受賄賂或不正利益罪，分別係以賄賂或不正利益為公務員所收受之客體，兩者互異，且係平行分立之構成要件要素。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算其價值之有形財物；所謂「不正利益」，則指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形利益。而犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，且如有所得，同條例第8條第2項前段既僅明文規定「並自動繳交全部所得『財物』者，減輕其刑」，而不及於「不正利益」，則行為人犯同條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂及不正利益罪，在偵查中自白，並自動將其收受之全部所得賄賂（即財物）繳交扣案者，不論其所得之不法利益已否繳交，均應依上開規定減輕其刑。此外，刑罰及沒收均屬刑事法律對於犯罪或不法行為之反應，在沒收之脈絡下，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之（財）物（均含動產與不動產）、財產上（有形與無形或積極與消極）利益及其孳息，皆應澈底剝奪而予以宣告沒收，此與上揭自動繳交全部所得財物之減刑規定，彼此之規範目的及效果互殊，本即併行不悖。原判決於理由欄說明賴錦彰於偵查中供稱其於101年、102年南新莊標案主驗而完成驗收後當天或隔天，有接受皇興公司招待飲宴、喝花酒，次數不記得，林國憲會告知其哪幾個路段清淤比較乾淨，希望其能按照那幾個路段驗收，但其驗收時都是依照規定隨機驗收，且均係按照其自己的意思驗收（見原判決第24、28頁），再稽之賴錦彰於調詢及偵訊時，均一再供證其接受招待喝花酒與工程驗收無關，沒有對價關係，其並未依照林國憲指定的路段驗收，亦不知道皇興公司陳明振為何招待其喝花酒等語（見偵13098卷四第322、329、330頁）。倘此無誤，則賴錦彰於本件涉犯違背職務收受不正利益罪部分，就其所犯違背職務行為，及該行為與收受不正利益間之對價關係等構成要件事實，於偵查中似均未自白，能否謂賴錦彰於偵查中已自白本件犯罪事實之主要部分？乃原判決未依上說明予以說理釐清，判斷賴錦彰是否於偵查中已自白犯罪，逕以賴錦彰於偵查中自白接受不正利益之招待等情，而適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑（見原判決第42頁），不無證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。又原判決就林國憲、賴錦彰自動繳回犯罪所得部分，依上說明，不應將其2人收受不正利益之價額部分列入扣抵，以計算是否繳交「全部犯罪所得財物」，然原判決將林國憲、賴錦彰如事實欄二㈡、㈢、三㈡所犯收受不正利益之價額，均分別列入扣抵，據以認定是否合於前述「如有所得並自動繳交全部所得財物」之減刑要件（見原判決第42頁），即難謂無判決適用法則不當之違法。
㈢證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例第12條第1項規定，犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣（下同）5萬元以下者，減輕其刑。所謂「所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」，於有共同正犯之犯罪型態，基於責任共同原則，應合併計算其金額或價額。此與共同正犯關於犯罪所得之沒收，係沒收個人分受之犯罪所得，或同條例第8條「繳交全部所得財物」，係共同正犯繳交個人實際所得財物，俱屬二事（此為本院已統一之見解）。原判決事實欄二㈡、㈢，及附表二編號3、4、附表三編號4、6所載內容，已認定101、102年南新莊標案驗收後，由 張家豪 陪同林國憲、賴錦彰至宏福海產店飲宴，飲宴費用由陳明振支付，林國憲、賴錦彰就此部分有違背職務收受不正利益之犯意聯絡（見原判決第4至7、57、58頁）。則賴錦彰如事實欄二㈡、㈢所示犯行是否情節輕微，所得之不正利益數額是否在5萬元以下，而得以適用貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，即應調查說明林國憲、賴錦彰於宏福海產店各該次飲宴所收受不正利益之價額，並合併計算其2人所得不正利益之數額，是否在5萬元以下。乃原判決就此部分宏福海產店宴飲之不正利益數額，未予調查究明，即於附表二編號3、4、附表三編號4、6之「犯罪所得或不正利益之金額」均記載「不詳」，且附表二、三乃分別計算林國憲、賴錦彰個人所收受之不正利益數額，而未予合併計算，於理由欄並率以無積極證據證明宏福海產店宴飲之金額，而不計列此部分不正利益之數額，逕認賴錦彰共犯違背職務收受不正利益之數額未逾5萬元，而依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑，並遞減之（見原判決第43頁），復就林國憲、賴錦彰此部分收受不正利益之個人犯罪所得，均未諭知沒收、追徵（見原判決第53、54頁），以澈底剝奪其犯罪利得，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當、判決不適用法則之違法。
三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
而原判決上開違誤影響於本件事實認定、法律適用及沒收、
追徵，本院無從據以自行判決，應認原判決關於林國憲、賴錦彰有罪部分有撤銷發回更審之原因。又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第348條第2項定有明文。本項但書之設，旨在避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神。又該項但書所稱之「無罪」，並不以在判決主文內諭知者為限，即判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪之諭知者，亦屬之。本件上訴人2人對原判決有罪部分提起上訴，檢察官並未上訴，上訴人2人上訴之效力自不及於原判決不另為無罪諭知部分，該部分非在本院審理範圍，自無從依審判不可分原則而併予發回，附此指明。
四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日