案號：花蓮分院105.02.26.一百零四年度上易字第137號刑事判決
法院：高等法院花蓮分院
日期：105年02月26日(民國)
日期：2016年02月26日(公元)
案由：竊盜
類型：刑事
花蓮分院105.02.26.一百零四年度上易字第137號刑事判決全文內容
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上易字第137號上訴
人
即被告 羅清鴻 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院104年度易字第175
號中華民國104年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察
署104年度偵字第1163號），提起上訴，本院判決如下：主文
原判決關於羅清鴻犯竊盜罪暨定執行刑部分撤銷。羅清鴻犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之罪，應執行有
期徒刑壹年拾月。犯罪事實
一、羅清鴻前因施用毒品及竊盜等案件，經判處有期徒刑3年2月確定，於民國（下同）100年4月27日執行完畢，仍不知悔改，與 謝昌佑 （業經原審判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為下列犯行：
(一)104年3月29日1時許，駕駛不詳車輛【起訴書誤載為車牌號碼00-0***號（詳卷）自用小客車，經檢察官當庭更正】行經 莊銀海 位於臺東縣○○鄉○○村○○路與○○路之 釋迦 園時，見四下無人，即分持客觀上足供兇器使用之剪刀（未扣案），共同竊取莊銀海所有之釋迦數百斤得手。
(二)104年3月30日3、4時許，駕駛上開車輛行經莊銀海位於臺東縣○○鄉○○村○○路與○○路之釋迦園時，見四下無人，即分持客觀上足供兇器使用之剪刀（未扣案），竊取莊銀海所有之釋迦數百斤得手。
(三)104年4月14日6時15分許，駕駛00-0***號（詳卷）自小貨車行經周王 香花 位於臺東縣○○里鄉○○段0○00地號土地之釋迦園時，見四下無人，即由羅清鴻在外把風，謝昌佑持客觀上足供兇器使用之剪刀（未扣案）入內竊取釋迦，並已剪下8顆釋迦（已發還被害人）置於該車上之籃子內得手。嗣發現周 王香花 騎機車前來，謝昌佑立即駕車欲逃離現場，因 周王香花 將機車擋在門口，即衝撞機車並下車將機車鑰匙拔掉，羅清鴻見狀立即上車欲駕車離去，周王香花則上車欲阻止，周王香花之子 周正協 適開車到達，羅清鴻向周正協聲稱欲駕車前往警局後，逕行駕車搭載周王香花離開現場，周正協即駕車在後緊追並報警處理，羅清鴻行至卑南鄉溫泉村樂山山區時，始停車要求周王香花下車，並自行駕車逃離，途中與據報前往之巡邏警車交會，羅清鴻因而於巡邏警車之行車紀錄器中留下清楚影像。
二、羅清鴻另於104年4月初某日17、18時許（起訴書誤載為凌晨，業經檢察官當庭更正），行經 廖月英 位於臺東縣○○鄉○○村○○路（○○段）附近釋迦園時，見四下無人，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持客觀上足供兇器使用之剪刀（未扣案），竊取廖月英所有之釋迦約100斤得手。
三、嗣因據報之警察持上開行車紀錄器錄下羅清鴻之畫面供周王香花指認後，通知羅清鴻前往警局製作筆錄，於警詢過程中，羅清鴻在偵查犯罪機關之人員尚未發覺其所為上開一(一)、(二)、二之犯行前，主動向員警承認此部分犯行，並自願接受裁判，而循線查獲上情。理由
甲、程序部分
一、審判範圍上訴人即被告羅清鴻（下稱被告）雖就竊盜及施用毒品部分均提起上訴，惟已撤回施用毒品部分之上訴，故本院僅就被告所犯竊盜罪部分審理。
二、證據能力之說明
(一)被告主張遭警方非法拘捕帶往警局製作筆錄，在警局之時間超過30小時，且要其承擔竊盜犯行，再用自首移送，故其在警局就竊盜犯行之自白不具任意性，偵訊時亦延續其在警詢之陳述云云。經查，臺東縣警察局刑事警察大隊（下稱刑警隊）人員接獲報案，獲悉○○釋迦園有竊案，且有一名婦人（即周王香花）被竊嫌載走，證人 林宗彥 即時任刑警隊偵一隊隊長趕到美和派出所了解，剛好有一名警員去現場處理回來，巡邏警車有與竊嫌所駕駛之車輛會車，當時竊嫌並有探頭出來，巡邏警車之行車紀錄器清楚拍到竊嫌之面，可以確認是被告，證人林宗彥就趕到被告住處，並打電話請被告回家，等約3小時之後，在距離被告住處約1、200公尺處有冒煙，過去查看發現車子失火，車內無人，被告則從山坡上爬下來，被告說失火的車子為其駕駛，遂請被告前往偵一隊，並未逮捕被告，被告就搭乘偵防車到警局說明，因有火燒車之情形，有對該車進行採證，故警詢筆錄製作到翌日早上，經被告同意向檢察官說明後，才將被告移送給檢察官，期間被告未曾要求離開。當時是被告帶同證人林宗彥等人到行竊現場拍照蒐證，在製作筆錄及前往行竊現場拍照蒐證過程中，均未對被告上手銬等情，業據證人林宗彥於本院結證明確。且證人 黃建欽 即刑警隊偵一隊隊員於原審結證稱：104年4月14日6、7時左右，被害人周王香花有報案，說釋迦被偷，並被歹徒載走，派出所同仁有開車去找，剛好巡邏警車在山上繞的時候，遇到逃跑的被告，當時員警還不知被告是本案之犯嫌，還問他有無看到竊嫌，2人有短暫的交談，巡邏警車的行車紀錄器有拍到被告之影像，有拿該影像給被害人周王香花指認，經其指認被告就是行竊之人，當天15、16時許，即前往被告住處等候被告，後來發現距被告住處約100公尺處有貨車燒起來，被告就在被燒的貨車旁，有請消防隊滅火，並請鑑識組勘驗後發現該貨車為贓車，遂請被告至隊上作筆錄，製作筆錄前有先跟檢察官報告，檢察官表示要複訊，故做完被告之警詢筆錄，經被告同意後，於翌日由偵查 佐林傳福 將被告帶去檢察官那邊等語。又被告於104年4月14日係接受警方通知隨同到刑警隊偵詢室製作筆錄，對於通知到場之方式並無意見，且被告係主動供出犯罪事實一(一)、(二)、二之犯行，復供明該次筆錄內容是出於自由意識之真實陳述，並願意前往臺灣臺東地方法院檢察署說明，員警並無刑求、脅迫等以不法方式不當取供；嗣於翌日偵訊時亦就上開犯行供承不諱等情，有被告於當天製作之警詢筆錄在卷可憑。佐以被告前往行竊現場指認時並未銬上手銬，且行車紀錄器上確實清楚拍攝到被告影像，有刑案現場照片及行車紀錄器翻拍照片存卷可參。況被告係於104年4月14日行竊時，為被害人周王香花當場發現報警查獲，且警方當時已接獲多起臺東縣轄內之釋迦竊案之報案，警員於當日詢問被告是否另涉及臺東縣轄內之釋迦竊案時，縱有曉諭被告自首，期其坦白認錯，俾邀合法寬典之適用，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之。綜上，被告於警、偵訊之自白具有任意性，足堪認定。
(二)刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號裁判意旨參照）。本判決引用之照片係警方據報或經被告帶同至失竊現場拍攝所得，或自行車紀錄器翻拍所得，並無違法取得之情形，自均有證據能力。
(三)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即被害人莊銀海、廖月英、周王香花於偵訊具結所為之證述，既經依法具結擔保其證言之真實性，被告復未提出其等證言有何顯不可信之情況，依上開說明，均有證據能力。
(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告、檢察官均未爭執其證據能力，本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據，而有證據能力。
乙、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由訊據被告固坦承上開犯罪事實一(三)之竊盜犯行，惟否認有何犯罪事實一(一)、(二)、二之竊盜犯行，辯稱：是警察要我配合，承擔犯罪事實一(一)、(二)、二之竊盜犯行，警察跟我說只要我承認，就放我回家，我才承認，犯罪事實一(三)部分，我是徒手竊取，且尚在行竊時，即為被害人周王香花發現而未得手云云。惟查：
(一)上開犯罪事實一(一)、(二)、(三)、二所載竊取釋迦之事實，業據被告於原審移審時坦承不諱，核與共同正犯即原審同案被告謝昌佑之供述大致相符，且經證人莊銀海、廖月英、周王香花證述明確，復有證人周王香花遭竊取經被告簽名之釋迦照片、刑案現場照片、行車紀錄器翻拍照片、贓物認領保管單等存卷可參，足徵被告此部分自白與事實相符而值採信。
(二)被告雖以前詞置辯，惟其於警詢、偵訊及原審移審時均坦承犯罪事實一(一)、(二)、二竊取被害人莊銀海及廖月英之釋迦，且所述之犯罪事實亦與被害人莊銀海及廖月英之證述大致相符。又被告係與謝昌佑共犯上開犯罪事實一(一)、(二)、(三)所示之犯行，其中犯罪事實一(一)、(三)部分，確有持剪刀行竊之事實，亦據原審同案被告謝昌佑供承不諱。佐以被告與原審同案被告謝昌佑行竊被害人周王香花之釋迦尚含蒂頭上之部分褐色枝幹，且切口平整，若非以利刃剪斷顯難為之，此觀卷附其等竊得之8顆釋迦照片自明。況被告於警、偵訊自承竊取釋迦以轉售得利，衡情應會力求迅速取下釋迦及維持釋迦外觀之完整美好，以謀求較高之獲利，倘徒手摘折，不僅費時且可能損及釋迦之外觀，自與其行竊釋迦出售獲利之目的有違，復與一般果農係以裁剪工具剪下釋迦之常情不符，從而，被告均係以剪刀行竊釋迦之事實，堪以認定。又被告與原審同案被告謝昌佑於行竊被害人周王香花之釋迦時即被發現，惟其等竊得之釋迦8顆已置於被告所駕駛之車輛上，並由被告載離現場，其等竊取之釋迦顯已置於被告之實力支配下，自屬竊盜既遂甚明。
(三)綜上，被告所為之上開辯解，顯與事實不符，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪之理由
(一)按剪刀為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器至明。
(二)核被告就犯罪事實一(一)、(二)、(三)及犯罪事實二所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告就犯罪事實一(一)、(二)、(三)部分，與原審同案被告謝昌佑彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告於偵查犯罪機關發覺其犯罪事實一(一)、(二)及犯罪事實二所示之犯罪前，主動向警員申告犯罪事實，進而接受裁判，合於自首之規定，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
(四)被告前因施用毒品及竊盜等案件，經判處有期徒刑3年2月確定，於100年4月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺東臺東地方法院檢察署檢察官執行指揮書可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，均應依法加重其刑，就犯罪事實一(一)、(二)、二部分並與上開自首減刑部分，先加後減之。
三、撤銷改判之理由
(一)原審認被告所犯如犯罪事實一(一)、(二)、二所示之竊盜罪，均符合自首之規定，且因被告自首而查獲原審同案被告謝昌佑如犯罪事實一(一)、(二)所示之竊盜犯行，故依自首規定減輕其刑，而被告就犯罪事實一(一)、(二)部分既與原審同案被告謝昌佑共同犯罪，原審竟量處被告較重於原審同案被告謝昌佑之徒刑；犯罪事實二部分係被告單獨犯罪，原審對被告量處之刑度亦重於不符合自首減刑之原審同案被告謝昌佑單獨所犯相同罪名之刑度，量刑尚有未洽。
(二)被告否認犯罪事實一(一)、(二)、二所示之犯行，且認犯罪事實一(三)所示之犯行僅構成未遂，而提起上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院就竊盜罪以及定執行刑部分撤銷，另就竊盜罪部分改判。
四、科刑之理由
(一)爰審酌被告前有多次毒品及竊盜之不法素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告四肢健全，不思以正當方式獲取所需，恣意竊取他人種植已成熟之釋迦而出售得利之犯罪動機、手段、目的，各次犯罪所生之危害，兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度，入監前擔任資源回收場司機、經濟狀況勉持，已離婚、與母親、弟弟同住之家庭生活經濟狀況，犯後於警、偵訊及原審均坦承犯行，惟迄今未賠償被害人損失之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑並定應執行之刑。
(二)被告供犯罪所用之剪刀，並未扣案，且無證據證明為被告所有，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第28條、第321條第1項第3款、第62條前段、第47條第1項前段、第51條第5款。
本案經檢察官 崔紀鎮 到庭執行職務。
中華民國105年2月26日刑事庭審判長法官 賴淳良 法官 黃玉清 法官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年2月26日書記官 溫尹明
附表
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│編號│犯罪事實│所犯法條│主文│自首│
├──┼──────┼────────┼────────────┼──┤
││犯罪事實一(一)│刑法第321條第1項│羅清鴻共同犯攜帶兇器竊盜│是│
│1││第3款│罪，累犯，處有期徒刑柒月││
││││。││
├──┼──────┼────────┼────────────┼──┤
│2│犯罪事實一(二)│刑法第321條第1項│羅清鴻共同犯攜帶兇器竊盜│是│
│││第3款│罪，累犯，處有期徒刑柒月││
││││。││
├──┼──────┼────────┼────────────┼──┤
│3│犯罪事實一(三)│刑法第321條第1項│羅清鴻共同犯攜帶兇器竊盜│否│
│││第3款│罪，累犯，處有期徒刑柒月││
││││。││
├──┼──────┼────────┼────────────┼──┤
│4│犯罪事實二│刑法第321條第1項│羅清鴻犯攜帶兇器竊盜罪，│是│
│││第3款│累犯，處有期徒刑柒月。││
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附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併
科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。