最高法院 111 年度台上字第 3579 號刑事判決

案號:最高法院 111 年度台上字第 3579 號刑事判決

日期:民國 111 年 10 月 27 日

案由:違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院 111 年度台上字第 3579 號刑事判決全文內容


最高法院刑事判決

111年度台上字第3579號

上訴人 陳昱全

選任辯護人 黃重鋼 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國111年5月10日第二審判決(111年度上訴字第435號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署93年度偵字第8714、9507、14374號),提起上訴,本院判決如下:

主文

原判決及第一審判決關於非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈部分(除沒收外)均撤銷。

前項撤銷部分免訴。

其他上訴駁回。

理由

一、刑法上之「時效制度」乃係當有犯罪行為事實發生時,伴隨而來刑罰權,在確認刑罰權之存在及實現,其認定會隨一定時間經過之不主張或不行使,或係因長期時間經過,犯罪證據搜集困難,或因行為人長期逃避追訴或處罰,其身心惶恐不安,不啻已形同刑罰制裁,且長期不再為惡,已達抑制犯罪之刑罰目的,或認因公權力之怠於行使,必須對於長時間經過之安定事實狀態予以尊重等理由,而不再予以處罰或執行。又關於時效體例,向有實體法、程序法或其混合型性質之爭,我國現行立法例雖將時效制度統籌規定於刑法總則內,但刑罰權之存否仍須經過一定之程序方得確認,若於時效完成後,其追訴與執行之實體刑罰權之需罰性已不復存在,縱有犯罪亦不得再對之科刑或執行,是時效制度本質上仍不脫實體法與程序法混合型態,只是其本體仍屬實體法範疇,對於刑罰權之認定與實現具有限制功能,寓存有利於行為人及受刑人之實質效應。故當時效法律發生變更時,除有特別規定外(如刑法施行法第8條之2),仍須遵守法律不溯及既往之基本精神,刑法施行法第8條之1因而規定:「中華民國94年1月7日刑法修正施行前,其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者,比較修正前後之條文,適用最有利於行為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前,其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者,亦同。」除此之外,因時效進行期間並非短暫,其間不免有因刑罰法條本身修正產生之新舊法比較問題,此時亦應依刑法第2條第1項「從舊從輕」原則適用最有利於行為人之法律作為追訴權或行刑權計算及進行之基礎,自屬當然。

二、再言,法院依起訴認定被告犯罪事實,祇須不逾起訴基本事實之範圍,得自由為之,不以與起訴事實完全相同為必要,並於不妨害事實同一範圍,得自由認定事實,適用法律。換言之,當單純一罪之起訴與法院認定之基本事實彼此相同時,依刑事訴訟法第300條規定,法院即得變更檢察官起訴法條而為判決。此時,關於追訴權時效之計算,究應以起訴法條為準,抑或以法院變更法條後之判決所適用法條為準?此必須基於被告利益衡量,視法院變更法條後其判決所適用之法條,究係較原起訴法條之罪名為輕或重,及該罪名所適用追訴權時效期間之長短不同,而異其計算。即於判決時,若因變更後之輕罪追訴權已罹於時效而消滅,即無須再拘泥於原起訴法條,逕依變更後之輕罪法條所適用之追訴權時效期間為計算,諭知被告免訴;相對地,倘變更後為較重之罪名,且適用之追訴權時效期間亦較長時,如原起訴法條之追訴權已罹於時效而消滅,自無庸再為法條變更,依原起訴法條所適用輕罪之較短追訴權時效期間計算,諭知被告免訴,不應變更為未罹時效之重罪法條為判決。此與裁判上一罪,因基於審判不可分原則,必須就整體犯罪事實為審判,無所謂變更起訴法條之問題,故亦無須為被告之利益為衡量而異其追訴權時效之計算,概以檢察官原起訴法條為準,有所不同。

三、㈠、本件公訴意旨略以:⑴、上訴人陳昱全為竹聯幫忠義堂

  主要幹部。緣於民國92年間,四海幫海罡堂幫眾及 孫國科 等人因故遭新北市板橋、土城地區虎頭幫之 黃義倫 率幫眾毆打,引起時任海罡堂堂主 方寶慶 不悅,雙方因而滋生嫌隙,方寶慶遂於92年8月27日傍晚,招集海罡堂等眾人及素與該堂互通聲息之忠義堂堂主 陶正一 等人(含上訴人)共同謀議反擊虎頭幫,並基於殺人之未必故意,持管制編號0000000000號具有殺傷力之改造手槍(即起訴書所稱之A槍)前往黃義倫母親 彭月琴 所開設尚有販售人員 高旻君林鈺珊 所在之「清水站檳榔攤」連開3槍(下稱檳榔攤槍擊事件)。⑵、事件發生後,黃義倫獲悉其母親開設之「清水站檳榔攤」遭方寶慶等人開槍,遂以電話連繫方寶慶等尋仇,雙方約定於92年8月30日凌晨3時許,在新北市○○區亞東紀念醫院(下稱亞東醫院)前解決,方寶慶即於當日凌晨1時許,率海罡堂主要幹部及幫眾 戴嘉良 等人,並電邀陶正一指派竹聯幫忠義堂含上訴人在內之幫眾參與,其中上訴人執持 盧金國 所交付具有殺傷力之土造仿BERETA廠製半自動手槍1把(管制編號0000000000,即起訴書所稱之B槍),再轉交予 張智文 ,並共同前往亞東醫院前之便利商店與方寶慶等人會合。迄於當日凌晨3時許,張智文執持B槍,在新北市○○區四川路2段與華東路口處時,與另持管制編號0000000000、0000000000號制式90手槍2把(含子彈30餘顆,即起訴書所稱C槍、D槍)之黃義倫與其年籍不詳之朋友所共乘自小客車相遇,雙方因而發生激烈槍戰,並互相追逐。嗣於同日(即92年8月30日,原判決誤載為同年9月1日)凌晨4時25許,在新北市○○區四川路2段與南雅南路2段路口處時,雙方再度發生激烈槍擊,因張智文所駕駛之自小客車左側車身遭對方子彈貫穿,致使該車失控撞擊道路護欄,旋即為趕到之警方查獲,並當場查扣B槍及已擊發之彈殼2個與制式子彈13顆(下稱亞東醫院槍擊事件)。因認上訴人涉犯行為時組織犯罪防制條例第3條第1項、90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3項、第4項、同條例第12條第3項、第4項、刑法第271條第2項、第302條第1項、第304條及行為時少年事件處理法第85條之罪嫌等情。㈡、經第一審審理結果,⑴、關於檳榔攤槍擊事件,乃變更檢察官起訴法條,依刑法上同種想像競合之例,認上訴人犯成年人與少年共同恐嚇危害安全罪,處有期徒刑8月,並諭知相關沒收(下稱恐嚇危害安全部分);⑵、關於亞東醫院槍擊事件,則依刑法上異種想像競合規定,認上訴人犯行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑1年6月,併科罰金新臺幣(下同)5萬元,並諭知扣案之B槍及鑑定所餘之制式子彈5顆均沒收、罰金如易服勞役之折算標準及就有期徒刑部分定應執行2年(下稱非法持有具殺傷力之槍枝、子彈部分),另就公訴意旨認上訴人涉犯意圖供自己或他人犯罪之用而出借槍、彈部分,以不能證明犯罪,不另為無罪之諭知;⑶、就其他被訴違反組織犯罪防制條例部分諭知不受理;被訴剝奪行動自由、強制罪部分則諭知無罪(此部分未據檢察官提起第二審上訴,已確定)。㈢、上訴人不服第一審判決上開㈡之⑴、⑵有罪部分,提起第二審上訴(其中㈡之⑵不另為無罪諭知部分,依新修正之刑事訴訟法第348條第2項但書規定,不在上訴範圍,已確定),經原審審理結果,維持第一審此有罪部分之判決,駁回上訴人就此在第二審之上訴。 

四、經查:上訴人行為後,刑法於94年2月2日修正公布,自同年7月1日起施行。本案關於刑罰法規部分,僅槍砲彈藥刀械管制條例前揭起訴非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝部分,經於94年1月26日修正公布(同年月28日生效施行)及於109年6月10日再次修正公布(同年月12日生效施行)(至非法持有子彈及恐嚇危害安全部分均未經修正),依修正後之刑法第2條第1款規定為新舊法比較,應以上訴人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定對其較為有利作為適用法規。而依刑法施行法第8條之1前段規定,此次刑法修正施行前,其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者,比較修正前後之條文,應適用最有利於行為人即上訴人之規定,已如前述。故而㈠、修正前刑法第80條第1項第2款、第3款及第2項關於追訴權之時效期間規定:「追訴權,因左列期間內不行使而消滅:二、3年以上10年未滿有期徒刑者,10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者,5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者,自行為終了之日起算。」;修正後刑法第80條第1項第2款、第3款及第2項規定:「追訴權,因下列期間內未起訴而消滅:二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者,20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者,10年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者,自行為終了之日起算。」修正前之追訴權時效期間較短,顯較有利於上訴人。㈡、修正前刑法第83條之規定為:「追訴權之時效,如依法律之規定,偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時,停止其進行。前項時效停止,自停止原因消滅之日起,與停止前已經過之期間,一併計算。停止原因繼續存在之期間,如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者,其停止原因視為消滅。」修正後之刑法第83條則規定:「追訴權之時效,因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者,亦同。前項時效之停止進行,有下列情形之一者,其停止原因視為消滅:一、諭知公訴不受理判決確定,或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝,不能開始或繼續,而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝,而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。前2項之時效,自停止原因消滅之日起,與停止前已經過之期間,一併計算。」於108年12月31日再次修正此條第2款及第3款,將條文中「期間4分之1」變更為「期間3分之1」,修正前刑法所定追訴權時效停止原因較多,惟其停止原因視為消滅之期間較短,較之修正後規定對行為人各具有利及不利部分。㈢、然依刑法第80條、第83條修正意旨觀之,關於追訴權時效消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算,自應一體適用,不得任意割裂,否則無法達成調整行為人時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。經綜合比較結果,修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之計算對上訴人顯較有利,則關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算,亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。

五、關於撤銷改判(即非法持有具殺傷力之槍枝、子彈〈除沒收外〉)部分:

  按案件時效已完成者,應諭知免訴之判決,刑事訴訟法第302條第2款定有明文。而修正前刑法第80條第1項所定追訴權因一定期間不行使而消滅,係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權,即生時效完成而消滅追訴權之效果。故修正前刑法追訴權時效之發生,應以不行使追訴權為其前提要件。而所謂追訴權之行使,應包括偵查、起訴及審判程序在內,如已開始實施偵查、審理,且事實上已在進行中,此時追訴權既無不行使之情形,自不生時效進行之問題;且上開所定停止時效進行之事由,包括因被告通緝致審判程序不能開始或繼續之情形。次按偵查係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查,以發現及確定犯罪嫌疑人,並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序。而所謂「知有犯罪嫌疑」,係指主觀上認為有刑罰權存在,足以引起偵查犯罪之動機者而言,包括告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者,即應開始偵查(刑事訴訟法第228條第1項參照)。經查:㈠、上訴人經原審維持第一審依刑法上想像競合犯之規定從一重論其犯90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑,併科300萬元以下罰金(相競合涉犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪之法定刑為5年以下有期徒刑,併科300萬元以下罰金)。而上訴人此部分犯罪行為終了時日為92年8月30日(即同案被告張智文為警查獲非法持有槍、彈之日),則上訴人此部分所涉罪名均係最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪,依修正前刑法第80條第1項第2款之規定,其追訴權時效為10年。㈡、此部分犯罪於92年10月26日由臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官指揮警方將上訴人拘提到案開始而偵查(見偵字第14374號卷㈠之警詢卷第2至3頁),於94年5月2日經新北地檢署檢察官起訴,於同年6月14日繫屬臺灣新北地方法院(下稱新北地院,原第一審案號為94年度重訴字第42號,見本院卷第77頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表),嗣因上訴人逃匿,經新北地院於96年1月3日發布通緝(見第一審卷㈠第13頁)。㈢、準此,此部分犯罪之偵查機關於上訴人92年8月30行為終了後,發現上訴人非法持有槍、彈而於同年10月26日開始偵查,因自上訴人犯罪終了日起,檢察官、法院皆依法行使偵查、起訴及審判之程序,追訴權並無不行使之情形,尚不生時效進行之問題,待上訴人經通緝期間依修正前刑法第83條規定達原計時效10年之4分之1(即2年6月)時,時效始開始進行。然又因本案自新北地檢署起訴至案件移送新北地院繫屬期間(即94年5月2日至94年6月14日,首尾之日不算入共42日,下稱訴訟繫屬前期間),檢、警在此期間內事實上未對上訴人有任何偵查作為,而該期間長短,每繫於行政程序、效率高低決定,為免行政程序冗長或相關人員輕忽、怠惰,導致期間無謂增長,直接損害上訴人在追訴權時效之權益,應不生依法律規定偵查、起訴或審判程序不能開始或繼續之情形,則該段訴訟繫屬前期間內追訴權時效應繼續進行。從而,本部分犯罪時效期間應自上訴人行為終了之日即92年8月30日起算12年6月(時效10年+因通緝時效10年之4分之1),加上時效並未不行使之3年又26日(即92年10月26日開始偵查日至96年1月3日經原第一審法院通緝日,但其中訴訟繫屬前期間之42日,因時效仍應進行,故予扣除),其時效應於108年3月22日即已完成而消滅。因此,第一審於110年11月16日判決時,上訴人此部分之追訴權時效已完成,依據上開說明,第一審本應諭知免訴之判決,始為適法,惟竟為實體判決,原審亦不察,仍維持第一審之科刑判決,自有判決適用法則不當之違法。上訴人執此指摘原判決此部分違法,為有理由。又依105年7月1日修正施行之沒收新制規定,沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果,已非刑罰(從刑),而原審所維持第一審就此沒收扣案B槍及制式子彈5顆部分,均屬違禁物,本可單獨宣告沒收,基於訴訟經濟原則,自無庸予以撤銷,故應由本院將原判決及第一審判決就非法持有具殺傷力之槍枝、子彈部分,除沒收外,均予撤銷,另改諭知免訴判決。

六、關於上訴駁回(即恐嚇危害安全與扣案B槍及制式子彈5顆沒收)部分:

  按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件,經第二審判決者,除有同項但書之情形外,不得上訴於第三審法院,為該法條所明定。本件上訴人所犯恐嚇危害安全部分,檢察官起訴時雖認上訴人此部分涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌(至其他被訴違反組織犯罪防制條例、剝奪行動自由及強制罪嫌部分業經判決不受理或無罪確定,已如前述),屬單純一罪,惟經第一審及原審均變更檢察官殺人未遂部分起訴法條,認上訴人此部分應成立恐嚇危害安全罪,揆諸前揭說明,就此部分追訴權應依變更後較輕之恐嚇危害安全罪之法定刑為計算(即依修正前刑法第80條第1項第3款規定,時效為5年),同上計算方式,雖此部分追訴權時效於101年12月20日即已完成而消滅,然原審係維持第一審依刑法第305條規定論處罪刑,核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件,既經第二審為實體判決,又無同項但書規定之情形,自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴(含有關係之A槍沒收上訴部分),為法所不許,此部分與前述無庸撤銷改判之沒收B槍及制式子彈5顆上訴部分,均予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第397條、第387條、第398條第2款、第302條第2款、第395條前段,判決如主文。

中  華  民  國  111 年  10  月  27  日

刑事第四庭審判長法 官 林立華

法 官 林瑞斌

法 官 王敏慧

法 官 李麗珠

法 官 謝靜恒

本件正本證明與原本無異

書記官

中  華  民  國  111 年  10  月  31  日


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