臺灣高等法院 臺南分院 109 年度上字第 269 號民事判決

案號:臺灣高等法院 臺南分院 109 年度上字第 269 號民事判決

日期:民國 111 年 11 月 10 日

案由:排除侵害等

臺灣高等法院 臺南分院 109 年度上字第 269 號民事判決全文內容


臺灣高等法院臺南分院民事判決

109年度上字第269號

上訴人 陳玠鐮 (即 余文錦 之承當訴訟人)

訴訟代理人 黃厚誠 律師

莊承融 律師

被上訴人 黃秀蓮 (即 陳萬全 之承受訴訟人)

訴訟代理人 李孟仁 律師

上列當事人間請求排除侵害等事件,上訴人對於中華民國109年7月24日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度訴字第958號),提起上訴,並為訴之追加,本院於111年10月6日言詞辯論終結,判決如下:

主文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分,及訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。

確認被上訴人就上訴人所有坐落台南市○○區○○段○00地號、第00地號土地作為臺南市政府68年南工字第50721號使用執照(興建同段000建號建物即門牌臺南市○○區○○路000巷00弄00號)建築基地之使用借貸關係不存在。

確認被上訴人就上訴人所有坐落台南市○○區○○段○00地號土地作為臺南市政府68年南工字第50721號使用執照(興建同段000建號建物即門牌臺南市○○區○○路000巷00弄00號)建築基地之使用借貸關係不存在。

第一(除確定部分外)、二審(含追加部分)訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面:

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係,雖移轉於第三人,於訴訟無影響。前項情形,第三人如經兩造同意,得聲請代當事人承當訴訟;民事訴訟法第254條第1項、第2項前段定有明文。又前揭規定依同法第463條規定,於第二審程序準用之。查原上訴人余文錦於本院審理中,將坐落臺南市○○區○○段00○00地號土地所有權於民國(下同)111年1月12日以贈與為原因,移轉登記予第三人陳玠鐮,並同意由陳玠鐮承當本件訴訟(前揭2筆土地與後開同段60地號土地,重測前均屬○○○段第00-0地號,下稱重測前00-0地號;又前揭3筆土地,見本院卷二第493-497頁,下合稱系爭土地,分稱各地號土地),被上訴人亦表示同意陳玠鐮承當本件訴訟(見本院卷一第464頁),並有土地登記簿謄本及聲請承當訴訟狀在卷可稽(見本院卷一第441~447、497頁),揆諸前揭規定,陳玠鐮聲請承當訴訟,應予准許。

二、按當事人死亡者,訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止;承受訴訟人於得為承受時,應即為承受之聲明;民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。原被上訴人即被繼承人陳萬全已於110年11月3日死亡,經協議由其配偶黃秀蓮一人繼承,而為應承受訴訟人,有死亡證明書、土地第一類登記謄本在卷可稽(見本院卷一第377、379、477至481頁);黃秀蓮並於111年1月26日具狀聲請承受訴訟(見本院卷一第467~469頁),為上訴人表示同意,並續行訴訟,合先敘明。

三、次按「核定訴訟標的之價額,以起訴時之交易價額為準;無交易價額者,以原告就訴訟標的所有之利益為準;民事訴訟法第77條之1第2項定有明文。相對人馬來西亞商上鼎資產管理股份有限公司台灣分公司係請求確認再抗告人間就上開房屋之使用借貸關係不存在,再抗告人則係抗辯其就該房屋之使用借貸關係存在,則自應以相對人除去再抗告人就該房屋之使用借貸關係所得受之客觀利益,核定本件訴訟標的之價額,非依該房屋之價值為準。原法院遽依系爭房屋之價值核定本件訴訟標的之價額,自有可議。」(最高法院99年度台抗字第872號裁定參照)。查上訴人在原審法院起訴時已請求確認兩造間就重測前25-1地號中就系爭61、62地號2筆土地,作為臺南市政府68年南工字第50721號使用執照(下稱系爭使用執照,係興建同段273建號建物即門牌臺南市○○區○○路000巷00弄00號,下稱273建號建物,見原審卷第349~353頁)建築基地使用之使用借貸關係不存在。上訴人嗣因不服原審判決,提起上訴後,聲請本院以111年4月7日南市工管一字第1110429041號函詢臺南市政府工務局(下稱工務局)系爭土地(含系爭60地號土地)是否作為使用執照之建築基地,結果系爭土地均仍受法定空地套繪管制等情(見本院卷二第21頁,下稱工務局函文)。上訴人旋即於111年6月13日追加系爭60地號土地同為本訴標的;依上說明,核定本件訴訟標的之價額,非依該土地價值為準,而應以上訴人除去被上訴人就該系爭土地使用借貸關係存在所得受之客觀利益為準,上訴人在原審法院以前揭利益不能核定,故依民事訴訟法第77條之12規定,以同法第466條所定不得上訴第三審之最高利益數額加10分之1計算,即以1,650,000元為訴訟標的價額(見原審卷第14頁),已及於原屬重測前25-1地號之系爭60地號土地。是上訴人自毋庸再就此補繳訴訟費用。

四、又按第二審訴之變更或追加,非經他造同意不得為之,但請求之基礎事實同一者,不在此限;民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人上開追加系爭60地號土地同為本件訴訟標的,核其與原訴請求之基礎事實同一(即系爭60地號與系爭61、62地號2筆土地,原同屬重測前25-1地號土地),符合上開規定,應予准許,合併說明。

五、再按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益,係指法律關係之存否不明確,原告主觀認其在法律上之地位有不安之狀態存在,且此種不安之狀態,能以確認判決將之除去者而言,若縱經法院判決確認,亦不能除去其不安之狀態者,即難認有受確認判決之法律上利益(最高法院52年台上字第1240號裁判參照)。兩造間就系爭土地因訴外人 陳阿風 於68年3月間出具土地使用同意書(下稱系爭同意書)供被上訴人興建273建號建物作為建築基地,致使上訴人所有系爭61地號土地登記簿上註記有「(權狀註記事項)建築基地地號○○段61,63等地號」(下稱權狀註記事項)等文字,使系爭土地(3筆)同受法定空地套繪管制,該權狀註記事項使上訴人系爭土地權利受到限制;而上訴人主張系爭使用借貸法律關係已不存在,為被上訴人否認系爭使用借貸關係已消滅,則上訴人在法律上之地位有不安之狀態,應得就上開不明確之狀態,提起本訴請求法院以確認判決除去之;且辦理塗銷註記主管機關亦需法院以判決確定兩造間系爭使用借貸關係是否消滅(詳如後述),是上訴人有提起本件確認訴訟之利益。

貳、實體方面:

一、上訴人主張:

㈠坐落臺南市○○區○○段○00地號土地(下稱00地號土地,為重測前○○○段00之0地號,下稱重測前00之0地號)原為 陳上海 (已於本院審理時與上訴人達成和解,同意塗銷後開權狀註記事項)、陳萬全所共有(應有部分各2分之1),陳上海先於66年12月間申請在63地號土地上興建其房屋,陳萬全則於68年間申請在63地號土地興建273建號建物。因63地號土地未臨道路無法建築,遂由訴外人陳阿風,分別於66年8月間、68年3月間出具系爭同意書,供作興建273建號建物之建築基地使用,使陳上海、陳萬全各得以如期興建其房屋;陳萬全並就273建號建物已取得系爭使用執照,辦理建物所有權第一次登記完畢。而重測前25之1地號土地因重測及分割登記系爭土地3筆,其中系爭61地號、62地號土地於103年3月17日以買賣為原因登記為余文錦所有,惟因陳萬全等興建273建號建物,使上訴人所有系爭61地號土地登記簿上登載有前揭權狀註記事項文字,依工務局函文系爭土地3筆尚同受法定空地套繪管制。

㈡又系爭土地原屬重測前25-1地號土地,經前所有權人陳阿風出具系爭同意書予陳萬全,是以就系爭土地與陳萬全已有成立土地使用借貸契約。然被上訴人當初係因63地號土地未臨道路,始借用系爭土地作為建築基地,而63地號土地已於91年11月13日分割增加同段第63-1地號土地(下稱63-1地號土地,為道路用地即都市計畫公共設施用地),是63地號土地已臨道路,無需再借用系爭土地始臨道路,依民法第470條第1條之規定,系爭土地作為建築基地使用目的已完畢,使用借貸關係當然消滅,兩造間已無使用借貸關係存在。況依工務局所檢送273建號建物建築執照申請資料,陳萬全於申請興建273建號之建築執照時,固提出陳阿風出具之系爭同意書,惟陳阿風生於52年8月29日,當時尚未成年,而該份系爭同意書,並未經其法定代理人 陳江池 簽章同意,自屬效力未定;今上訴人已明確表示不同意,故陳阿風前所出具之系爭同意書,已對陳萬全不生效力,陳萬全以系爭土地作為其建築基地之使用借貸關係已不存在。如認使用借貸關係尚未消滅,則於陳萬全歿後,系爭使用借貸關係亦已終止。

㈢原審為上訴人敗訴之判決,上訴人不服,提起本件上訴,上訴(含追加部分)聲明:1.原判決廢棄;2.確認被上訴人就上訴人所有系爭土地作為系爭使用執照建築基地之使用借貸關係不存在。

二、被上訴人則抗辯以:

㈠否認系爭61地號土地曾與上訴人,或陳阿風間有民法第464條使用借貸法律關係。陳萬全所興建273建號建物是建於63地號土地上,並無占用或使用系爭土地,而興建273建號建物時固經陳阿風於68年3月出具系爭同意書,惟系爭同意書內文義,並無如上訴人所主張有使用借貸真意,且陳阿風並未曾交付系爭土地之全部或特定部分予被上訴人使用,被上訴人亦未曾實際占用系爭土地,不符民法第464條使用借貸之成立要件,自難以系爭同意書即認陳萬全與陳阿風就61地號土地有使用借貸契約。

㈡陳阿風於68年3月出具系爭同意書予陳萬全時為限制行為能力人,縱未經法定代理人同意,系爭同意書應僅效力未定,並非當然無效,而系爭同意書與陳阿風於66年8月出具予陳上海之土地使用權同意書上有法定代理人陳江池簽名,陳江池已同意陳阿風將系爭土地提供他人申請建照,僅疏漏未簽名而已;況直至余文錦取得系爭61地號土地所有權,陳江池與陳阿風(成年後)始終無反對舉措,若非早已同意,豈能30餘年始終未提出異議,是陳阿風68年3月出具之系爭同意書並非無效。

㈢依臺南市 安南 地政事務所(下稱安南地政)108年8月26日安南地所一字第1080077091號函說明三:「有關建築基地號之記載為61、63地號登記係依內政部89年3月20日台(89)內地字第8972408號函第三點辦理,隨函檢附供參;經查上開建號其建築基地為61、63地號(使用執照之建築地點地號係重測前25-1、25-2地號)之記載係依使用執照之建築地點地號轉載。」(下稱安南地政函文);再參酌隨函檢附之內政部89年3月20日台(89)內地字第8972408號函第三點記載:「為避免法定空地未依規定而不當移轉,地政機關自89年6月1日起於辦理建物第一次測量登記時,應依下列方式辦理:1.建物測量成果圖應加註使用執照之『建築基地地號』,其採人工作業地區,分別於土地登記簿標示部之其他登記事項欄及建物登記簿標示部備考欄加註建築基地地號…」(下稱內政部函文)等內容,可知陳萬全與陳阿風所立系爭同意書,目的應為同意系爭土地作為陳萬全興建273建號建物之法定空地,本質非民法所規定使用借貸關係,系爭61地號土地作為法定空地而於土地謄本其他登記事項註記為建築基地,既出於陳阿風同意,並依系爭同意書而依法註記,即無不法。而此負擔攸關公益,且於上訴人購買系爭61地號土地時即已存在,上訴人仍願意受讓,應視同已概括承受此既有之負擔。

㈣上訴人雖於原審變更為確認之訴,惟其聲明欠缺確認利益之訴訟程序要件,應無受確認判決之利益存在:

1.上訴人雖主張其確認利益是「解除套繪管制」云云,然所謂土地「套繪管制」是建管或地政機關之行政處分而非民事關係,非基於兩造合意作成之限制,亦非得依「合意」得任意處分之法律關係,套繪管制解除與否,更非民事確認判決所得除去者,上訴人主張「辦理塗銷註記主管機關需以確定判決確定兩造間是否有土地使用關係合法消滅之證明」,並無理由。

2.況依前揭安南地政函文所載「前開登記簿註記,經建物所有權人申請建物所有權第一次申請建物登記時,依檢附建物測量成果圖應加註使用執照之『建築基地地號』,而於登記簿所為『建築基地地號』註記依據測量成果圖,『建築基地』係其申請該土地上申請建築所提供土地事實,而非塗銷註記該土地即非建築物之建築基地;且登記機關依內政部函所為註記」等語,足認土地登記業務主管機關認不能僅憑民事確定判決即「塗銷該權狀註記事項登記」,且塗銷土地登記上之註記,亦非當然解除建築機關之套繪管制,即本件欠缺即受確認判決利益之訴訟要件。由上開函文可知上訴人取得勝訴確定判決,該民事確定判決並非當然拘束行政機關,行政機關仍有審查權,此導致該確定判決毫無實益等語。

 ㈤依上,答辯聲明:上訴及追加之訴均駁回。 

三、兩造不爭執之事實(本院卷二第105~106頁):

㈠系爭土地(3筆)為上訴人所有,其中61地號土地登記謄本(土地標示部)其他登記事項登記有「權狀註記事項」。

㈡63地號土地(重測前25之2地號)為兩造共有,所有權應有部分各2分之1;於91年11月13日分割增加同段63-1地號土地,亦為兩造共有,所有權應有部分各2分之1。63-1地號土地使用分區為道路用地(都市計畫公共設施用地)。

㈢63地號土地登記謄本(土地標示部)地上建物建號有「○○

段63、273」(見原審卷第95頁)。

㈣273建號建物為被上訴人(黃秀蓮)所有,登記主要建材為「磚造」、層數為「1層」、層次為「一層屋頂突出物騎樓」;總面積為「83.55平方公尺」、層次/面積為「一層/65.57平方公尺」、「屋頂突出物/7.39平方公尺」、「騎樓/10.59平方公尺」;建築完成日期為「68年11月13日」;現況房屋為3層樓之地上建物(見本院卷一第481頁)。

㈤被繼承人陳萬全於68年間申請(68)南工造字第11723號建造執照(下稱系爭建造執照)興建273建號建物時,陳阿風出具系爭同意書(見原審卷第221頁),同意書上未有陳阿風當時法定代理人陳江池簽章。

㈥陳萬全於110年11月3日死亡,由其繼承人即配偶黃秀蓮承受本件訴訟。

四、兩造爭執之事項:

上訴人請求確認與被上訴人間就系爭土地作為系爭使用執照建築基地使用之使用借貸關係不存在,是否有理由?

五、得心證之理由:

㈠上訴人主張:其所有系爭61地號土地登記簿上土地標示部其他登記事項登載有權狀註記事項,乃係63地號土地上興建273建號建物時,經系爭土地前所有權人陳阿風出具系爭同意書供陳萬全申請273建號建物建築等情,依兩造不爭執事項㈤所示,自堪信為真實。

㈡上訴人又主張:陳萬全於68年間申請在63地號土地上興建房屋,因63地號土地未臨道路無法建築,遂由系爭土地前所有權人陳阿風於68年3月間出具重測前25之1地號土地之系爭同意書,供作為興建房屋建築基地使用,使陳萬全得以興建;而系爭土地(3筆)原屬重測前25之1地號土地,因重測及分割登記系爭土地,其中系爭61地號土地、62地號土地,已於103年3月17日以買賣為原因登記為余文錦所有,嗣系爭60地號土地,亦移轉登記予上訴人。因陳萬全在興建273建號建物後,使系爭61地號土地登記簿有權狀註記事項文字,並使系爭土地同受法定空地套繪管制等語,提出與上訴人主張相符之土地登記簿(見原審卷第25頁)及上開工務局函文就系爭土地是否尚受法定空地套繪管制問題,於111年4月7日以南市工管一字第1110429041號函覆本院說明:系爭土地(皆屬重測前25-1地號),尚同受法定空地套繪(管制)等情在卷可稽(見本院卷二第21頁)。可見不僅系爭61地號土地,其他系爭60地號、62地號土地,均同受法定空地套繪管制,該權狀註記事項使上訴人系爭土地權利受到限制。

 ㈢按本法所稱建築基地,為供建築物本身所占地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者,於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設,應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離,其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地,非依規定不得分割、移轉,並不得重複使用;其分割要件及申請核發程序等事項之辦法,由中央主管建築機關定之;建築法第11條定有明文。又「建築物所有人為申請變更使用執照需增設停車空間於鄰地空地,而由鄰地所有人出具土地使用權同意書者,該同意書應許附期限;鄰地所有人提供之土地使用權同意書附有期限者,如主管機關准予變更使用執照,自應發給定有相應期限之變更使用執照,而僅對鄰地為該相應期限之套繪管制;【另同意使用土地之關係消滅時(如依法終止土地使用關係等),主管機關亦得依職權或依鄰地所有人之申請,廢止原核可之變更使用執照,並解除套繪管制,始符憲法第15條保障人民財產權之意旨】。內政部78年8月24日台(78)內營字第727291號函釋示:『主旨:關於建築物申請變更使用…說明:…二.增設停車空間設置於鄰地空地,若其使用上無阻,經套繪列管無重復使用之虞,且經鄰地所有權人同意使用者,准依建築技術規則設計施工編(按:應為『建築技術規則建築設計施工編』)第59條、第59條之1之規定辦理』,暨內政部80年3月22日台(80)內營字第907380號函釋示:『主旨:有關建築法第30條規定應備具之土地權利證明文件-土地使用權同意書得否有使用期限之標示案…說明:…二.…一般申請建築案件,基於建築物使用期限不確定,其土地使用同意書似不宜附有同意使用期限。』實務上擴及於『變更使用執照』之申請部分,二者合併適用結果,使鄰地所有人無從出具附有期限之土地使用權同意書,致其土地受無期限之套繪管制,且無從於土地使用關係消滅時申請廢止原核可之變更使用執照,並解除套繪管制,限制其財產權之行使,與上開憲法保障人民財產權意旨不符,於此範圍內,應自本解釋公布之日起不再援用。」(司法院大法官釋字第776號解釋文參照)。依前揭解釋文,可見鄰地所有人提供之土地使用同意書未附期限者,於土地使用關係消滅後,應使鄰地所有人得向主管機關申請解除套繪管制,否則鄰地土地將無限期受套繪管制,與憲法第15條保障人民財產權意旨不符。本件殆有相類情形,上訴人當可於兩造土地使用關係消滅、或確認使用關係不存在後,向主管機關申請解除套繪管制。況法定空地,非依規定不得分割、移轉,並不得重複使用,是以法定空地如有套繪他人之土地,他人之土地所有權即受管制;惟土地使用關係如已消滅或終止,非不可請求解除套繪管制。

㈣本件被上訴人雖辯稱:本件所涉事項,經安南地政函覆,係屬建築主管機關所轄,而地政機關依建築法規之註記事項,係行政機關依其行政權責所為之行政行為,屬公法上權利事項,非屬私權之爭執;縱本件上訴人經本院民事判決確認得塗銷系爭土地權狀註記事項,亦不能除去其不安狀態,根本原因在於公法上權利行使,民事判決無從拘束行政機關,難認有受確認判決之法律上利益云云,惟查本件兩造雙方均屬人民,並非以國家機關為對造,且有關「註記」,並非依行政程序法第92條及第100條所為之行政處分,即非屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。參酌民事訴訟法第254條第5項至第13項之規定:「訴訟標的基於物權關係,且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更,依法應登記者,於事實審言詞辯論終結前,原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。前項聲請,應釋明本案請求。法院為裁定前,得使兩造有陳述意見之機會。前項釋明如有不足,法院得定相當之擔保,命供擔保後為登記。其釋明完足者,亦同。第5項裁定應載明應受判決事項之聲明、訴訟標的及其原因事實。第5項裁定由原告持向該管登記機關申請登記。但被告及第三人已就第5項之權利或標的物申請移轉登記,經登記機關受理者,不在此限。關於第5項聲請之裁定,當事人得為抗告。抗告法院為裁定前,應使當事人有陳述意見之機會。對於抗告法院之裁定,不得再為抗告。訴訟繫屬事實登記之原因消滅,或有其他情事變更情形,當事人或利害關係人得向受訴法院聲請撤銷許可登記之裁定。其本案已繫屬第三審者,向原裁定許可之法院聲請之。第6項後段及第10項規定,於前項聲請準用之。訴訟終結或第5項裁定經廢棄、撤銷確定後,當事人或利害關係人得聲請法院發給證明,持向該管登記機關申請塗銷訴訟繫屬事實之登記。」可見前揭行政機關之註記,可由普通法院裁判(註記及塗銷情形);當事人亦得持法院核發之已起訴證明,請求登記機關將訴訟繫屬之事實予以登記,尚無限制訴訟標的不動產登記名義人處分其不動產權利之效果,對外未直接發生法律效果,非屬行政處分。故登記機關於辦理該註記登記完畢後,毋庸將登記結果通知該訴訟標的之不動產登記名義人(內政部98年5月20日內援中辦字第0980724546號函可參)。況依上說明,土地使用關係如已消滅或終止,解除套繪管制方可使當事人系爭土地財產權免受限制;是被上訴人辯稱:法定空地係屬公法上之行政管制,非屬私人間民事法律關係云云,殆有誤會,並無可採為有利被上訴人之認定。且安南地政已於109年3月23日安南地所一字第1090024289號函說明:「係本所經建物所有權第一次登記時,依前揭內政部函文,…所為註記,合先敘明。」「三.…而於登記簿所為『建築基地地號』註記依據測量成果圖,使用執照核發係建築主管機關依建築法規定核發予建築起造人,『建築基地』係其申請該土地上申請建築所提供之土地,由建築機關依法認定…本所註記僅在促使第三人倘有交易情形時注意,俾免徒生糾紛,應洽建築主管機關如何變更使用執照建築基地,經核准變更使用執照建築基地後,再向本所辦理塗銷註記」等語(見原審卷第297至299頁);可見系爭土地權狀註記事項之套繪管制,原係規範法定空地未依規定而不當移轉,註記僅在促使第三人倘有交易情形時注意,俾免徒生糾紛,非不得辦理變更使用執照之建築基地,而塗銷註記。是以如因土地使用關係已消滅或終止,已無法定空地未依規定而不當移轉問題,則系爭使用執照建築基地,自無不可變更之理,從而據此塗銷註記以解除套繪管制。

 ㈤上訴人主張:系爭土地原屬重測前25-1地號土地,陳上海先於66年12月間申請在63地號土地上興建房屋,陳萬全則於68年間申請在63地號土地上興建其房屋,因63地號土地未臨道路無法建築,遂由前所有權人陳阿風,分別於66年8月間、68年3月間出具系爭同意書,供作為建築基地使用,使陳上海、陳萬全各得興建等語,為兩造所不爭,且陳上海(已同意塗銷前揭權狀註記事項,有和解筆錄可據,已如上述),及陳阿風出具系爭同意書予陳萬全(見原審卷第221頁),暨工務局曾檢送原審閱覽陳萬全之系爭建造執照、使用執照等在卷可稽(見原審卷第169~185、427頁),是陳萬全因興建273建號建物,就系爭土地已有成立系爭同意書即利用系爭土地之使用借貸契約,以免因63地號土地未臨道路無法建築。

㈥又「按所有人對於妨害其所有權者,得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。系爭土地原為黃oo所有,於107年間與上訴人之被繼承人董oo為系爭土地買賣。黃oo為起造人,於90年間在1494地號等4筆土地興建系爭建物,領得系爭使用執照,復於109年6月間為系爭保存登記,建號為同段4200至4209號,各該登記謄本其他登記事項均記載系爭註記,為原審認定之事實。似此情形,上訴人主張已影響其就系爭土地所有權之行使,是否全無足取,即滋疑義,原審未進一步予以釐清,逕為上訴人不利之判決,不免速斷。再者,倘系爭建物保存登記所為之系爭註記,係屬妨害上訴人就系爭土地所有權之行使,而原審既認建築物建造完成後使用執照之請領或變更,具有一定之要件,無從由被上訴人逕行申請系爭變更及解除登記,惟並未敘明或查明被上訴人無從逕行申請之法規限制,即為上訴人不利之判斷,同有判決不備理由之違誤。」(最高法院111年度台上字第1658號裁判參照)。查上訴人主張:前揭63地號土地,已於91年11月13日分割增加63-1地號土地,63-1地號為道路用地(都市計畫公共設施用地),是以63地號土地已臨道路(該63-1地號為道路用地),無需再借用上訴人系爭土地始臨道路,依民法第470條第1項之規定,系爭土地作為建築基地使用目的已完畢,使用借貸關係當然消滅,兩造間亦已無使用借貸關係存在等語,有提出與其主張相符之63地號土地、63-1地號土地登記簿謄本、臺南市政府都市發展局出具63-1地號土地為道路用地之都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明書各乙紙、地籍圖、現場相片12紙等為據,並經本院履勘現場之勘驗筆錄等附卷可稽(見原審卷第41、93~99頁、本院卷一第341頁、卷二第61~70頁),此外,並有建築師杜瑞良之意見書(見原審卷第29~33頁)暨渠於本院之證言(被上訴人已經有臨建築線,以前提供之土地使用同意書可以取消,被上訴人可以單獨申請,現在63地號土地可以單獨檢討建築使用,系爭土地經套繪,需要63地號土地(建物)所有權人之同意,都要檢討,各建物之基地所有權人都要同意,要解除套繪原則上還是要大家同意等語(見本院卷一第352~356頁)。

 ㈦證人即工務局建築管理科工務員(承辦人)楊舜雯亦於本院證稱:同一張使用執照,可以透過辦理法定空地分割,讓系爭土地(3筆)與63地號土地分開,大約一、二週可以完成,必須要所有權利人同意書、或以判決方式辦理,辦理法定空地是要檢討建蔽率、容積率,現狀面積無法確認,違章部分目前無法考慮等語(見同上卷第426~428頁)。可見建物基地所有權人都要同意為解除套繪之要件之一,且建物基地所有權人雖不同意,仍非不得以判決方式辦理。而63地號土地已臨道路(即63-1地號為道路用地),無需再借用系爭土地始臨道路,依民法第470條第1項之規定,系爭土地作為建築基地使用目的已完畢,使用借貸關係當然消滅;陳上海亦於本訴中直承上訴人主張之事實及訴訟內容,且陳稱願意配合上訴人辦理,並達成和解,有本院上開和解筆錄在卷可稽。則被上訴人之抗辯:其並無占用或使用系爭土地,系爭同意書內文義,並無符合上訴人所主張使用借貸真意,被上訴人亦未曾實際占用或使用系爭土地之行為,不符合民法第464條使用借貸之成立要件,難以系爭同意書即認被上訴人與陳阿風就系爭土地有使用借貸契約;又系爭同意書目的應為同意系爭土地作為273建號建物依建築法第11條所規定作為法定空地,本質非民法所規定使用借貸關係,系爭土地作為法定空地而於土地謄本其他登記事項登記為建築基地,既出於陳阿風同意,並依系爭同意書而依法註記,而此負擔攸關公益,且於上訴人購買系爭土地時即已存在,上訴人仍願意受讓,應視同已概括承受此既存之負擔云云,殆無視於63地號土地已臨道路,無需再借用系爭土地始臨道路,使用借貸關係已消滅,徒留系爭土地權狀註記事項文字,使系爭土地(3筆)同受法定空地套繪限制,洵非有據;又系爭土地使用借貸關係既已消滅,上訴人嗣後受移轉系爭土地,知悉系爭土地供作他人建築基地之法定空地,並無影響。

 ㈧依上,被上訴人就系爭土地作為其建築237建號建物基地之使用借貸關係已不存在,上訴人請求確認其與被上訴人間就系爭土地作為系爭使用執照建築基地使用之使用借貸關係不存在,洵屬有據。原審法院就系爭61地號、62地號土地,遽以判決無從拘束地政主管機關及建築管理機關,上訴人所主張法律上地位之不安,顯無法以判決方式除去,上訴人提起本訴並無確認利益云云,殆有誤會,並不足採為有利被上訴人之認定。

六、綜上所述,上訴人主張系爭土地為其所有,因受前揭權狀註記事項等文字,使系爭土地受法定空地套繪管制作被上訴人建物建築基地,而使上訴人系爭土地權利受到限制;上訴人依民事訴訟法第247條之規定,請求確認被上訴人就上訴人所有系爭土地作為系爭使用執照建築基地之使用借貸關係不存在,自屬正當,應予准許。從而原審就系爭61地號、62地號土地部分為上訴人敗訴之判決,尚有未洽,上訴論旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為有理由,爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。上訴人於本院追加之訴部分(即就系爭60地號土地),洵屬有據,為有理由,應予准許,爰判決如主文第3項所示。  

七、本件事證已明,兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證,核與本判決之結果不生影響,爰毋庸逐一論列,附此敘明。

八、據上論結,本件上訴及追加之訴均為有理由,依民事訴訟法第450條、第78條,判決如主文。

中  華  民  國  111 年  11  月  10  日

         民事第四庭審判長法官張世展

法官黃瑪玲

法官莊俊華

上為正本係照原本作成。

被上訴人如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。

上訴人不得上訴。          

中  華  民  國  111 年  11  月  11  日

書記官楊宗倫

【附註】

民事訴訟法第466條之1:

⑴對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項:

上訴人無資力委任訴訟代理人者,得依訴訟救助之規定,聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。


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