案號：臺北高等行政法院94.01.07.九十二年度訴字第3140號判決
法院：臺北高等行政法院裁判
日期：094年01月07日(民國)
日期：2005年01月07日(公元)
類型：行政
臺北高等行政法院94.01.07.九十二年度訴字第3140號判決全文內容
案由：營業稅
原告 張鴻麟
被告財政部臺灣省北區國稅局
代表人雩 楹鶚蔽
訴訟代理人 湯瓊川
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國92年5月8日臺
財訴字第0900059095號（案號：第09004696號）訴願決定，提起行政訴訟
。
本院判決如左：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：
（一）原告涉有未依規定申請營業登記，即自民國（下同）85年9月10
日起以已註銷登記之吉麟食品股份有限公司（下稱吉麟公司）名
義，販賣熱食予基隆高級商工職業學校員工消費合作社（下稱基
隆商工合作社），迄87年6月22日止計有未稅銷售額計新臺幣（
下同）7,390,628元，經基隆市稅捐稽徵處（下稱原處分機關）
於88年7月9日以88基稅法字第18364號處分書核定原告應補繳營
業稅369,532元（本稅查獲後已補繳），並按所漏稅額369,532
元處2倍罰鍰計739,000元（計至百元止）。原告不服，申請復
查，遭原處分機關於89年1月18日88基市稅法字第24833號復查決
定駁回，原告仍不服，提起訴願，經財政部90年5月18日臺財訴
字第0890013208號（案號：第
891161號）訴願決定，將原處分撤銷，由原處分機關另為處分。
（二）嗣經原處分機關重核，於90年8月24日以90基稅法字第13794號
復查決定（下稱原處分）駁回復查，原告仍不服，復提訴願，嗣
經財政部92年5月8日臺財訴字第0900059095號（案號：第
09004696號）訴願決定（下稱訴願決定）駁回，遂提起本件行政
訴訟。
二、兩造聲明：
原告所銷售之貨物是否屬未經加工之生鮮農、林、漁、牧產物、副產
物？
（一）原告聲明求為判決：
訴願決定、原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明求為判決：
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
本件補徵營業稅369,532元係原處分機關誤以原告於85至87年販
售熱食所致，而其主要依據為基隆商工合作社部分請款明細表有
「熱飲、麵食」記載，然其記載係為區別熱飲麵食之農漁材料而
已，並非原告直接販售成品，此可責由被告查明吉麟公司在該期
間有無申報僱工薪資所得即可明瞭（按吉麟公司於註銷後即遣散
所有僱工並將各項生財器具折價讓與債權人）。本件販售農林漁
牧產物予合作社一事，依該合作社88年10月22日88基商社合字00
7號函即可明證。
財政部案號第891161號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分
機關另為處分」決定理由「是訴願人究係依稅捐稽徵法第28條
申請退還稅款，抑或依同法第35條第1項規定申請復查，在訴願
人敘述有欠詳確時，自宜進一步函詢澄清訴願人之真意，俾循各
法定程序處理。惟原處分機關並未查證訴願人等之真意，逕與訴
願人不服罰鍰處分之復查申請一併作成復查決定，致本部難以辨
明本案究應適用何項法定程序處理。該復查決定，審諸前開說明
，經核有欠允當。次查本件吉麟公司既已註銷登記， 張鴻麟君 若
以該公司名義銷貨，既屬未辦營業登記擅自營業，則原處分機關
以營業人吉麟公司（負責人張鴻麟君）為名義核發核定稅款繳款
書，是否妥適？與罰鍰部分以張鴻麟君名義作成處分書是否有不
一情形，該吉麟公司之法人人格究否已消滅，原處分機關卷內並
無資料可稽，是本件納稅義務人自宜由原處分機關一併研酌」，
原處分機關並未依照決定書各點另為處理，即「重核復查決定，
仍維持原處分」，財政部更自相矛盾，於案號第09004696號訴願
決定書認為「尚無不妥」、「原處分應予維持」。
財政部指責原處分機關弄不清楚納稅義務人究係吉麟公司抑或張
鴻麟。原告係以吉麟公司提起訴願，結果訴願決定書卻以張鴻麟
為決定對象，實有不妥。
綜上所陳，原告所販售物品確係免稅之農林漁牧生鮮素材，原處
分機關及訴願機關所為處分及決定，瑕疵疏漏頗多。
（二）被告主張之理由：
本件原告提起行政訴訟，原處分機關為基隆市稅捐稽徵處，因自
92年1月1日起營業稅由國稅局收回自徵，由被告概括承受營業稅
所有稽徵業務，是本案移轉管轄到被告，核先陳明。
按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分
別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一
者，主管稽徵機關得依照查得之資枓，核定其銷售額及應納稅額
並補徵之：一、‥‥‥三、未辦妥營業登記，即行開始營業。」
及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外按所漏稅額
處1倍至10倍罰
鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」
分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第28條、第43條第1項
第3款及第51條第1款所明定。
本件原告涉嫌未依規定申請營業登記，於85年9月10日至87年6
月22日間以已註銷登記之吉麟公司名義販賣熱食予基隆商工合作
社，計銷售額
7,390,628元，逃漏營業稅369,532元，經取其談話筆錄、銷貨
收據影本等附案佐證，違章事證明確，原處分機關乃核定補徵營
業稅369,532元
，並處2倍之罰鍰計739,000元。原告不服，主張所販賣予基隆商
工合作社之貨物為生鮮農林漁牧產品，屬於營業稅法第8條規定
之免徵營業稅貨物云云，申經原處分機關復查決定以，查基隆商
工合作社85年至87年帳證，原告之請款收據明細為「熱飲、麵食
」等經加工處理之食品，此有基隆商工合作社應付憑單及談話筆
錄等為證，違章事實已臻明確等由，駁回其復查之申請。原告提
起訴願，訴經財政部90年5月18日臺財訴字第
0890013208號訴願決定以原告88年8月21日向原處分機關提出之
申請書係請准退還張鴻麟溢繳吉麟公司85年至87年間販賣生鮮農
林漁牧產品予基隆商工合作社營業稅369,532元，並說明原處分
機關貿然核稅頗有可議之處。是原告究依稅捐稽徵法第28條申請
退還稅款，抑或依同法第35條第1項規定申請復查，在原告敘述
有欠詳確時，自
宜進一步函詢澄清原告之真意，俾循各法定程序處理。惟原處分
機關未查證原告之真意，逕與原告不服罰鍰處分之復查申請一併
作成後復查決定，致財政部難以訴明究應適用何項法定程序處理
。又吉麟公司既已註銷登記，原告以該公司名義銷貨，即屬未辦
營業登記擅自營業，則原處分機關以營業人吉麟公司（負責人張
鴻麟）為名義核發核定稅款繳款書是否妥適？與罰鍰部分以原告
名義作成處分書是否有不一情形，該吉麟公司之法人資格究否已
消滅，原處分機關卷內並無資料可稽，是本件納稅義務人自宜由
原處分機關一併研酌，俾利行政救濟程序等由，將原處分撤銷，
著由原處分機關另為處分。本案經原處分機關重行復查決定以
：原告原經營之吉麟公司經臺灣省政府建設廳於82年6月3日82
建3字第316671號函，核准解散登記，並於82年7月26日向被告
申報結清算在案，其法人資格已消滅。又查原告經查獲未依規定
申請營業登記，又以吉麟公司名義，於85年至87年間販賣熱飲予
基隆商工合作社，計銷售額7,390,628元，營業稅額369,532元，
此有基隆商工合作社85年至87年帳證，原告之請款收據明細為「
熱飲、麵食」等經加工處理之食品，基隆商工合作社應付憑單及
談話筆錄等為證，違章事實已臻明確，原核定補徵營業稅369,53
2元並無不合，惟原開立稅單本稅部分以吉麟公司（負責人張鴻
麟）名義核發繳款書有誤，且本部分原告於88年8月21日復查申
請書中表示係依稅
捐稽徵法第28條申請退稅，有原告90年6月27日談話筆錄可稽，
此部分將另案辦理等由，是本案復查仍維持原處分，審諸首揭規
定，尚無不妥，而原告提起訴願仍遭駁回。
至於罰鍰部分原告涉嫌未依規定申請營業登記，於85年至87年間
以已註銷登記之吉麟公司名義販賣熱食予基隆商工合作社，計銷
售額7,390,628元，逃漏營業稅369,532元之違章事證明確，原
查按所漏稅額369,532元處2倍之罰鍰計739,000元，重核復查決
定遞予維持，揆諸首揭規定，核無不妥，請予維持。
原告於88年8月21日主張所販賣予基隆商工合作社之貨物生鮮農
林漁牧產品，屬於營業稅法第8條規定之免徵營業稅貨物，申請
復查；另原告以個人身分說明係銷售生鮮產品云云，因吉麟公司
既已註銷登記，原告以該公司名義銷貨，即屬未辦營業登記擅自
營業，基隆市稅捐稽徵處均以原告為納稅義務人主體作成復查決
定並無不合。
查原處分機關以原開立稅單本稅部分以吉麟公司（負責人張鴻麟
）名義核發繳款書有誤，惟原告對此部分並無異議，亦從未申請
更正，且分別於87年8月7日及88年5月18日繳納完竣。至原告另
案申請退稅部分，原處分機關函復以全案非屬稅捐稽徵法第28條
所稱因適用法令錯誤或計算錯誤而溢繳之稅款，在行政救濟尚未
確定前，依法仍不得准其退還。
本件經被告所屬基隆市分局查明，無吉麟公司該筆退稅資料，亦
無原告個人開徵該筆稅款資料，再此一併敘明。
理由
一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由 林吉昌 變更為雩楹鶠A有行
政院93年7月30日院授人力字第
0930063453號令在卷可按，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無
不合，應予准部C
二、原告起訴主張：原告係吉麟公司之負責人，該公司已於82年間獲准解
散登記且向被告申報註銷登記在案，其法人資格已消滅，原告固有未
依規定申請營業登記，即自85年9月10日起以已註銷登記之吉麟名義
，販賣貨物予基隆商工合作社，迄87年6月22日止計有銷售額7,390,
628元，然上開貨物均係生鮮農林漁牧產品，依法免徵營業稅，是原
處分機關命原告補繳營業稅369,532元，並按所漏稅額369,532元處2
倍罰鍰計739,000元，於法無據，為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則以：原告以吉麟公司名義所銷售予基隆商工合作社之貨物係熱
飲、麵食等經加工處理之食品，依法應課徵營業稅，原告未依規定申
請營業登記，原處分機關命原告補繳營業稅並處罰鍰，於法有據等語
置辯。
四、本件兩造不爭之原告係吉麟公司之負責人，該公司已於82年間獲准解
散登記，且向被告申報註銷登記，原告未依規定申請營業登記，自85
年9月10日起至87年6月22日止，以吉麟公司名義銷售貨物予基隆商工
合作社，計有銷售額7,390,628元等情，並有吉麟公司82年度營利事
業所得稅結算申請書、中華民國營利事業清算所得申報書、被告82年
度營利事業所得稅申報核定通知書、臺灣省政府建設廳82年6月3日82
建3字第316671號函、吉麟公司設立登記事項卡、免用統一發票收據
、基隆商工合作社應付憑單、應付憑單登記簿、支票登記簿、估價單
、送貨單附於原處分卷可稽，堪認為真實。
五、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向
主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營
業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時
限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論
有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式
之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售
額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後
，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵
機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之︰三、未
辦妥營業登記，即行開始營業，‥‥，而未依規定申報銷售額者。」
「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1
倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：
一、未依規定申請營業登記而營業者。」「左列貨物或勞務免徵營業
稅︰十九、飼料及未經加工之生鮮農、林、漁、牧產物、副產物。」
行為時營業稅法第28條、第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第
1項
第3款、第51條第1款及第8條第1項第19款分別定有
明文。是本件之爭執，厥在於原告所銷售之貨物是否屬未經加工之生
鮮農、林、漁、牧產物、副產物？
六、經查：
（一）基隆商工合作社所製作之以「吉麟」為受款人之應付憑單，絕大
部分記載為「進貨」「進貨（熱飲）」「進貨（熱食）」，而原
告對於上開各該憑單所載之金額所分別開立之免用統一發票收據
亦均記載「25元券」、「20元券」及「10元券」；上開合作社於
86年5月27日所製作之以「吉麟
」為受款人之應付12,950元之憑單，記載為「校慶誤屨K當」，
而原告亦於同日開立同此金額之免用統一發票收據亦記載「便當
」，並備註「校慶便當費用」，此均有上開各應付憑單及免用統
一發票收據附於原處分卷可按；再參酌同卷所附之支票登記簿亦
均記載支票之受款人係「吉麟」等情以觀，原處分認原告所銷售
之貨物係業經加工之熱飲及熱食，洵屬有據。
（二）基隆商工合作社雖於88年10月22日以88基商社合字007號函以「
本社為應學生實際需要，辦理熱
食供應，其原料均係未經加工農畜漁牧產品。因本社無該項專業
人才，特依臺灣省各級學校員生消費合作社改進要點第19條規定
，委由 李賴春 女士辦理，向吉麟公司洽購原料，並由該公司據領
在案。」等語，並有該函影本附卷可參。然查依前所述，基隆商
工合作社所製作之應付憑單及支票均係以「吉麟」為受款人，而
開立收據者亦係吉麟公司，均與李賴春無涉，且上開單據記載之
交易內容亦均係熱飲及熱食，而未見有任何原料之記載，是上開
函文顯屬迴護原告之詞，不足採信。至原告主張上開請款方式係
為配合基隆商工合作社而為云云，查原告既不爭吉麟公司係全部
熱飲及熱食貨款支票之受款人，則果原告銷售者僅為原料，另有
加工之人，則其究與加工之人如何拆帳等情，並未見其舉任何證
據以實其說，尚難信為真實。
七、綜上所述，原告之主張無可採信，原處分以原告未依規定申請營業登
記而營業，應稅之銷售額7,390,628元，命原告補繳營業稅369,532
元，並按所漏稅額
369,532元處2倍罰鍰計739,000元，於法均屬有據（
至繳款書誤載營業人名稱為已無法人人格之吉麟公司，核屬顯然錯誤
，尚不影響原處分機關依法核定應追繳稅款之效力），訴願決定遞予
維持，亦無不合，原告徒執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前
段，判決如主文。
中華民國94年1月7日
第三庭審判長法官 王立杰
法官 黃本仁
法官 王碧芳
上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴
理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補
提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年1月7日
書記官 鄭聚恩