最高法院 109 年度台非字第 199 號刑事判決

案號:最高法院 109 年度台非字第 199 號刑事判決

日期:民國 110 年 01 月 06 日

案由:違反毒品危害防制條例

最高法院 109 年度台非字第 199 號刑事判決全文內容


最高法院刑事判決          109年度台非字第199號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被   告 高妙良
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,對於臺灣苗栗地
方法院中華民國109年4 月20日第一審確定判決(108年度訴字第
434號,起訴案號:臺灣苗栗地方檢察署108年度毒偵字第1043號
),認為違背法令,提起非常上訴,本院判決如下:
主 文
原判決除沒收外撤銷。
高妙良施用第一級毒品,處有期徒刑玖月。
理 由
一、非常上訴理由稱:「一、按判決不適用法則或適用不當者,
為違背法令,刑事訴訟法第378 條定有明文。又按刑法第47
條第1 項規定之累犯,係以受徒刑之執行完畢,或一部之執
行而赦免後,5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要
件。而所謂受徒刑之執行完畢,除在監獄執行期滿者外,如
為假釋出獄,須未經撤銷假釋者,其未執行之刑,始以已執
行論。如假釋中因故意更犯罪,受有期徒刑以上刑之宣告者
,於判決確定後6 月以內,撤銷其假釋,假釋撤銷後,其出
獄日數不算入刑期內,仍須執行原殘餘刑期,不能認假釋出
獄後所餘之刑期已執行完畢,而論以累犯,有最高法院 l00
年度台非字第323號、l0l年度台非字第46號判決意旨參照。
再按犯數罪而受2 以上徒刑之執行,倘由檢察官分別簽發執
行指揮書接續執行者,其所受2 以上徒刑,本係得各別獨立
執行之刑。雖依刑法第79條之1 規定,合併計算假釋期間結
果,最低應執行之期間得以放寬;惟此與累犯之規定,應分
別觀察與適用,尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定,即因
此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形,其接續執行之 2
以上徒刑,應以核准開始假釋之時間為基準,倘於核准開始
假釋時,原各得獨立執行之徒刑,其中之一,依其執行指揮
書已執行期滿者,如被告於假釋中再犯之罪,距最近一次執
行指揮書執行期滿日已滿5 年者,即不得論以累犯。否則即
有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據未予調查之
違背法令。二、經查:本件被告前因⑴施用毒品案件,經臺
灣苗栗地方法院(下稱同法院)以97年度訴字第219 號判決
判處有期徒刑9月(共2罪)、7月(共2罪),應執行有期徒
刑2 年確定;⑵違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經同法院
以97年度訴字第218號判決判處有期徒刑1年4月、併科罰金2
萬元,上訴後經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第17
69號判決上訴駁回而判決確定。上開⑴、⑵案件經臺灣高等
法院臺中分院以98年度聲字第601號裁定應執行有期徒刑3年
2 月(罰金刑部分未定刑,下稱甲案)。又犯⑶施用毒品案
件,經臺灣苗栗地方法院以97 年度訴字第666號判決判處有
期徒刑4月(共2罪)、3月(共2罪),應執行有期徒刑1 年
確定;⑷施用毒品案件,經同法院以97 年度訴字第892號判
決判處有期徒刑7 月確定;⑸施用毒品案件,經同法院以97
年度訴字第847號判決判處有期徒刑4月、3 月,應執行有期
徒刑6月確定;⑹竊盜案件,經同法院以98年度易字第198號
判決判處有期徒刑8月(共2 罪),應執行有期徒刑1年確定
;⑺販賣毒品案件,經同法院以99年度訴字第52號判決判處
有期徒刑2年(共8罪),應執行有期徒刑4年6月確定。上開
⑶、⑷、⑸、⑹、⑺案件復經同法院以l00年度聲字第891號
裁定應執行有期徒刑7年2月確定(下稱乙案)。另犯偽證案
件,經同法院以102年度訴字第403號判決判處有期徒刑3 月
確定(下稱丙案)。嗣甲、乙、丙三案經臺灣苗栗地方檢察
署檢察官命接續執行,其中甲案指揮書之執行期間為(民國
)97年11月7日至101年1月6日(臺灣新竹地方檢察署98年執
助字第522號),乙案指揮書之執行期間為101年1月7日至10
8年3月6 日(臺灣苗栗地方檢察署100年執更字第929號),
丙案指揮書之執行期間為108年3月7日至108年6月6日(臺灣
苗栗地方檢察署102年執字第2818號)。被告於107年2月5日
假釋出監付保護管束等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可查。又查:因被告於假釋期間在108年1月1 日再犯非
法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪,經法院判處有期徒
刑10月確定,嗣法務部矯正署於109年9月8日以法矯字第109
00000000號令撤銷甲、乙、丙三案假釋。惟以被告係於 107
年1 月31日假釋出監時,其中甲案業於假釋前,即於101年1
月6日執行完畢。則按被告本案犯罪時108年7 月27日計,不
論依距最近一次執行指揮書(甲案)之執行期滿日,本案屬
有期徒刑執行完畢5 年後再犯之罪,自不能以累犯論;或依
嗣經撤銷假釋之乙案及丙案計,以本案屬在乙、丙二案假釋
中再犯之罪,既乙、丙二案業經法務部撤銷假釋,本案仍屬
有期徒刑尚未執行完畢時再犯之罪,皆不持憑論以累犯。乃
原判決遽就本案犯行,論以累犯,即有適用法則不當及依法
應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。」等語。
二、本院按:
㈠判決不適用法則或適用不當者,為違背法令,刑事訴訟法第
378 條定有明文。刑法關於累犯之規定,以受徒刑之執行完
畢,或一部之執行而赦免後,5 年以內故意再犯有期徒刑以
上之罪者,為其成立要件,此觀刑法第47條第1 項規定甚明
。所謂執行完畢,其在監獄執行期滿者,固不待言;如係經
假釋出監者,依刑法第79條第1 項前段之規定,須在無期徒
刑假釋後滿20年,或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者
,其未執行之刑,始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁
定其應執行之刑者,固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之
宣告刑已執行完畢之事實,惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執
行完畢之情形,則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時,
為該數罪全部同時執行完畢之時。
㈡本件被告高妙良經核有如上開非常上訴理由書所載犯罪科刑
執行情形,其甲、乙、丙3 案接續執行指揮書最後執畢日期
爲108年6月6日,而被告於107年2月5日縮短刑期假釋付保護
管束出監(另因執行易服勞役20日,出監日順延至107年2月
24日)假釋期間爲107年2 月24日至108年1月4日。被告於假
釋期間之108年1 月1日再犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力
之槍枝罪,經臺灣高等法院判處有期徒刑10月確定,嗣法務
部矯正署據此以109年9月8日法矯署教決字第00000000000號
函撤銷被告前揭假釋,並應執行殘餘刑期10月又11日,有臺
灣高等法院被告前案紀錄表、撤銷假釋函、執行指揮書等附
卷可稽。是被告於108年7月27日故意再犯本件依想像競合犯
從一重論處施用第一級毒品罪時,係前揭甲案所處有期徒刑
執行完畢5 年後,自不能以累犯論。若依假釋時尚未執行完
畢之乙案及丙案計,該假釋既經法務部矯正署撤銷假釋,而
仍須執行殘刑,則本件仍屬有期徒刑尚未執行完畢時再犯之
罪,亦不能論以累犯。原確定判決未及審酌上情,誤認被告
所犯本件施用第一級毒品罪,係在有期徒刑執行完畢後5 年
內故意再犯,而論以累犯,並加重其刑,自有判決適用法則
不當之違法。案經確定,且於被告不利,非常上訴意旨執以
指摘,洵有理由,應由本院將原判決除沒收以外予以撤銷,
另行判決如主文第2項所示,以資救濟。
據上論結,應依刑事訴訟法第447條第1項第1款,判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者,處3年以下有期徒刑。

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