臺灣高等法院花蓮分院109.07.31.一百零八年度軍上訴字第2號刑事判決

案號:臺灣高等法院花蓮分院109.07.31.一百零八年度軍上訴字第2號刑事判決

法院:高等法院花蓮分院

日期:109年07月31日(民國)

日期:2020年07月31日(公元)

案由:貪污治罪條例等

類型:刑事

臺灣高等法院花蓮分院109.07.31.一百零八年度軍上訴字第2號刑事判決全文內容

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度軍上訴字第2號上訴
人臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上訴人
即被告 韓豫平
選任辯護人 林國泰 律師
張秉正 律師
張進豐 律師
上訴人
即被告 張淯森
選任辯護人 邱一偉 律師(法扶律師)上列上訴人因貪污治罪條例等案件,不服臺灣花蓮地方法院107年度
軍訴字第1號中華民國108年5月30日第一審判決(起訴案號:臺灣花蓮地
方檢察署106年度軍偵字第34號、106年度偵字第
1030號),提起上訴,本院判決如下:主文
口原判決撤銷。 口張淯森 共同犯現役軍人利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑壹
年,褫奪公權壹年。緩刑參年。
口韓豫平 共同犯現役軍人利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑肆年陸
月,褫奪公權肆年。
口已繳回之扣案犯罪所得新臺幣2,880元沒收。犯罪事實
一、韓豫平於民國77年11月19日入伍(已於106年9月1日退伍),其後於103年10月至105年6月間擔任陸軍花東防衛指揮部(下稱花防部)參謀長(級職:少將),為花防部指揮官之軍事幕僚主管,負責推動花防部各處業務,具有一般小額採購案、定額經費(含主官行政費、部隊特別補助費)之核判或審核權限,對花防部受頒之團體加菜金分配規劃案亦有審核權限。張淯森於93年3月1日入伍,其後於104年7月16日至104年11月16日擔任花防部指揮官辦公室(下稱指辦室,以下若未註明,均指花防部所屬單位)行政士(級職:上士、侍從士),負責該室行政業務及小額採購案核銷作業。韓豫平、張淯森均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令,服務於國家所屬機關而具有法定權限之公務員。
二、緣花防部於104年間因執行電腦輔助指揮所演習各項整備工作,及AAR小組觀摩等先期整備規劃,表現優異,經國防部陸軍司令部於104年5月4日以國陸戰整字第1040001066號令,核發「 漢光 31號」電腦輔助指揮所演習有功單位團體加菜金(下稱系爭加菜金)新臺幣(下同)2萬元予花防部,先由主計組保管,待承辦之業管單位即作戰處簽擬分配規劃案經指揮官核定後,再核發現款予受配單位執行運用。嗣 劉得金 於104年7月1日就任花防部指揮官(級職:中將),得知下屬政戰主任 郭守寓 (原名 郭念劬 )家人來花蓮遊玩,為盡長官及地主之誼,於104年7月19日至同年月24日間某日晚間,在址設花蓮縣○○市○○街0號「○○活海產餐廳」(下稱○○餐廳),作東舉辦餐會(下稱系爭餐會),宴請韓豫平、郭守寓、郭守寓之妻 謝思瑩 、郭守寓之子郭○逸、少年郭○熙(年籍詳卷,以下合稱郭守寓家人)共6人。餐後,由張淯森到場先以指辦室墊借款(即零用金)支付當日餐費共5,760元(下稱系爭餐費),且因韓豫平表示會另找經費支應,張淯森顧及可能無法在104年7月份核銷,遂請店家開立發票日期為「104年8月」,並空白「日」之欄位(發票公司名稱:○○企業有限公司,下稱系爭餐會發票),以彈性配合找到經費後之核銷作業。
三、詎韓豫平、張淯森均明知國防部頒訂「國防部暨所屬機關部隊加菜金處理作業規定」(下稱加菜金作業規定)第4條明定:加菜金受領對象以國防部暨所屬之各機關、部隊;國防部暨所屬各級機關、部隊之內部幕僚單位;友軍或部外支援單位為限,不得用於民間人士之支出;亦知悉郭守寓家人均無軍職身分,不得為加菜金受領對象,竟共同意圖為劉得金不法之所有,基於利用職務上機會詐取財物,及行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡,利用其等職務上之機會,因韓豫平掌有系爭加菜金分配規劃之審核權限,知悉系爭加菜金尚未為分配規劃,於系爭餐會後,向系爭加菜金規劃承辦人即作戰處監管官 李昀昀 表示系爭餐會已舉行完畢,餐費要以系爭加菜金支應。李昀昀發覺不妥,經與參謀長辦公室(下稱參辦室)行政士 陳正博 (涉嫌現役軍人行使公務員登載不實公文書罪部分,另經臺灣花蓮地方檢察署《下稱花蓮地檢署》檢察官於108年8月8日以108年度偵字第2247號緩起訴處分確定)及指辦室行政官 榮志忠 、行政士張淯森討論後,向劉得金請示是否可改以指揮官之主官行政費支付,劉得金原已同意,然李昀昀向韓豫平回報時,韓豫平仍執意指示李昀昀以系爭加菜金支付系爭餐費(即含民人餐費部分),復前往指揮官辦公室向劉得金提出建言,經取得劉得金同意,韓豫平隨即在指辦室向張淯森下達以系爭加菜金支應系爭餐費,不需用到主官行政費之指示。之後,張淯森、陳正博、李昀昀等人,遂依韓豫平指示,辦理下述系爭加菜金領銷事宜:
(一)請領程序
作戰處:李昀昀囿於韓豫平掌有系爭加菜金分配規劃審核權限,若不依指示,即無法順利簽核執行系爭加菜金分配案,遂於104年7月30日,簽擬分配系爭加菜金予指辦室、參辦室、政戰主任辦公室(下稱政辦室)各2,000元,餘款1萬4,000元由作戰處執行運用之簽呈(下稱作戰處104年7月30日簽呈),陳由韓豫平審核、劉得金核定;接於104年8月4日撰擬花防部104年8月11日陸花防作字第1040004508號令(稿)(下稱花防部104年8月11日函令),依作戰處104年7月30日簽呈所載之分配計劃,核撥系爭加菜金予上開單位,經韓豫平批准後,發令知會指辦室、參辦室及政辦室(以下合稱指辦室等3單位)出具領據以領取加菜金;再於104年8月24日檢附張淯森、陳正博及政辦室行政士 吳勺昌 簽具金額各2,000元之領據,及作戰處14,000元領據,製作原始憑證黏貼存單後,簽會主計組請領系爭加菜金,由韓豫平於104年9月10日批准核發。
參辦室韓豫平審核作戰處104年7月30日簽呈時,得知李昀昀係以分配系爭加菜金各2,000元予指辦室等3單位之方式來支應系爭餐費,遂指示陳正博配合指辦室辦理系爭加菜金核銷事宜。故陳正博於接獲花防部104年8月11日函令後,明知系爭加菜金係要支應已發生之系爭餐費,非供參辦室官兵計劃使用,且除韓豫平外,其餘參辦室官兵均未參與系爭餐會,仍於其所職掌、具公文書性質之參辦室104年8月19日簽呈(下稱參辦室104年8月19日簽呈)登載:參辦室人員 吳柏慶 一兵等4員預計使用加菜金2,000元等不實事項後送陳,韓豫平明知不實仍予批核。
指辦室張淯森接獲花防部104年8月11日函令後,亦明知系爭加菜金是為支應系爭餐費,指辦室官兵並無使用計劃,且除劉得金外,其餘指辦室官兵均未參與系爭餐會,仍於其所職掌、具公文書性質之104年8月24日簽呈(下稱指辦室104年8月24日簽呈)登載:係因指辦室參加上開「漢光31號」演習有功而獲撥系爭加菜金2,000元等不實事項,陳由劉得金批核以行使之。
(二)受配單位(指辦室及參辦室部分)之核銷程序
指辦室張淯森明知系爭餐會係於104年7月底舉辦,仍續於104年8月25日簽呈(下稱指辦室104年8月25日簽呈)記載:指辦室、參辦室、政辦室於104年8月20日在○○餐廳辦理餐敘共支出5,760元等不實事項,並在系爭餐會發票上,填載不實消費日期為「104年8月20日」,將該收據以黏貼方式登載於其職務上所掌之花防部指辦室原始憑證黏存單,陳由劉得金批核以行使之。又韓豫平、張淯森為避免主計組於定期及不定期審查時發現上情(即以系爭加菜金支應系爭餐會之民人餐費部分),推由張淯森於不詳時間,在指辦室以電腦製作如附表所示不實之「花防部104年8月20日餐敘人員名冊」(下稱系爭假名冊),併同上開不實原始憑證黏存單作為指辦室104年8月25日簽呈之附件後歸卷,以供備查。
參辦室陳正博為辦理系爭加菜金核銷作業,明知參辦室實際上未受領系爭加菜金2,000元,且除韓豫平外,其餘參辦室官兵均未使用系爭加菜金,仍續於其所職掌之104年8月26日簽呈(下稱參辦室104年8月26日簽呈)登載:為慰勞參辦室同仁平日執行各項業務戮力以赴達成任務,配合指辦室辦理餐費(如附件),本室共計支出2,000元,由系爭加菜金支應等不實事項,並影印指辦室104年8月25日簽呈暨上開不實原始憑證黏存單、系爭假名冊等資料作為附件送陳,韓豫平知其不實仍予批核。
嗣張淯森、陳正博分別將指辦室104年8月25日簽呈(含附件系爭假名冊及上開不實黏存單等)、參辦室104年8月26日簽呈(含附件指辦室104年8月25日簽呈、系爭假名冊及上開不實黏存單等)歸卷備查,致使主計組人員誤認已合法覈實完成加菜金運用程序。
(三)韓豫平、張淯森明知系爭餐會有民間人士參與,竟予隱瞞,以上開方式詐領系爭加菜金支應民間人士之餐費,使主計組承辦人員陷於錯誤,如數核撥系爭加菜金2萬元給作戰處後,李昀昀便將其中6,000元交予張淯森,由張淯森於104年9月16日繳回指辦室墊借款以回沖帳目。其等以此方式,詐得2,880元(以不具支用系爭加菜金身分之郭守寓家人共3位計算《計算式:《5,760元÷6》×3=2,880元》),免除劉得金負擔系爭餐會之民人餐費部分,且足生損害於國軍對於公文書登載及經費稽核之正確性。
四、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送花蓮地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項
一、按軍事審判法第1條第2項規定:「現役軍人非戰時犯下列之罪者,依刑事訴訟法追訴、處罰:一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」查,被告韓豫平於77年11月19日入伍服役,軍階少將,於106年9月1日退伍;被告張淯森於93年3月1日入伍,軍階上士、侍從士,現仍服役中,業據被告供承在卷,復有國防部電訊發展室107年3月12日國訊人後字第1070001067號函附人事資料、個人兵籍資料可參(原審卷一第87頁至第88頁、卷三第714-4頁)。本件檢察官起訴被告涉嫌於104年7、8月間犯利用職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實文書等罪,於106年間為偵查機關查獲。核被告係於非戰時,在任職服役期間違反陸海空軍刑法第76條第1項及其特別法之罪,且於任職服役中發覺,依前揭規定,應依刑事訴訟法追訴,處罰,本院應有審判權,合先敘明。
二、證據能力取捨之意見(一)被告張淯森及證人劉得金、李昀昀、陳正博、 宋憲廣 於調詢之陳述,對被告韓豫平無證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。
被告張淯森及證人劉得金、李昀昀、陳正博、宋憲廣於調詢之陳述,對被告韓豫平而言,均屬被告以外之人於審判外之陳述,且據其辯護人否認有證據能力(本院卷三第176頁),是依上開規定,其等於調詢與審判中證述不符者,查無特別可信之情形存在,自不得作為認定被告韓豫平犯罪之證據;至與審判中證述相符者,未合於刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之要件,得逕以審判證述替代,亦無回復證據能力之必要。從而,被告張淯森及證人劉得金、李昀昀、陳正博、宋憲廣於調詢之陳述,對被告韓豫平而言,均無證據能力。
(二)李昀昀於106年5月25日當庭提交檢察官之系爭加菜金相關資料共25頁(外放偵查彌封袋,下稱系爭25頁資料),具有證據能力。
按刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外,下列文書亦得為證據:「一、除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外,從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外,其他於可信之特別情況下所製作之文書」,同法第159條之4定有明文。上揭所稱「紀錄文書」或「證明文書」,並不限於針對特定事件所製作者,亦即,只要係公務員基於職務上就一定事實之記載,或就一定事實之證明而製作之文書,其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載,而祇屬於客觀性地證明某項待證事實,例如已遭起訴、不起訴或判決之各司法文書,即可該當(108年度台上字第3327號刑事判決要旨參照)。
刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意,乃本於當事人進行主義中之處分主義,藉由當事人同意(第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意)之處分訴訟行為,與法院之介入審查其適當性要件,將原不得為證據之傳聞證據,賦予其證據能力。第1項所謂經當事人同意作為證據者,係指當事人意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據,經法院審查其具備適當性之要件,並踐行法定之調查程序者,即無容許當事人撤回同意或再行爭執之理,以維訴訟程序之確實、安定。又此一同意之效力,既因當事人積極行使處分權,經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形,即告確定,縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審,仍不失其效力(108年度台上字第4402號刑事判決意旨參照)。查,被告韓豫平就系爭25頁資料之證據能力,於原審準備程序表示不爭執,並經原審於審理期日合法調查、辯論;上訴後,於本院準備程序亦表示不爭執,迄本院審理期日方爭執系爭25頁資料之證據能力。然而,原審第一次準備程序通知早於107年1月24、30日分別送達被告韓豫平及其辯護人,應已充分閱覽卷證,卻遲於本院109年6月15日審理期日方予爭執,訟訴行為有違誠信,實屬刻意延滯訴訟,為維訴訟程序之確實、安定,自無容許其撤回同意或再行爭執。況且,系爭25頁資料除第1、12、15頁為原本外,其餘均為影本;經本院再向花防部調取系爭加菜金全部核銷資料及借出紀錄,李昀昀於106年5月25日雖有借出檔案紀錄,然於同日均已歸還(本院卷二第121頁及本院外放資料編號1)。再將系爭25頁資料與花防部函覆之系爭加菜金核銷資料互核比對,系爭25頁資料除第1、12頁外,其餘均與花防部函覆資料相同(偵查彌封袋,本院卷二第122頁至第138頁、第144頁至第152頁,本院外放資料袋),堪認此部分之資料應屬真實,無臨訟偽造、變造之情形。另系爭25頁資料第1、12頁乃為參辦室104年8月26日、104年8月19日簽呈原本,被告韓豫平亦坦承為其所批示(花蓮地檢署106年度偵字第1030卷《下稱偵卷五》第17頁,本院卷三第295頁),則上開二紙簽文原本內容亦無不實之處。至被告韓豫平辯稱:其於批核參辦室104年8月26日簽呈時,並無簽文所載附件(含系爭假名冊),然此部分被告韓豫平與證人陳正博各執一詞,應屬證據力之爭議,核與證據能力無涉。從而,系爭25頁資料應認均有證據能力。
(三)被告韓豫平復爭執花防部109年4月29日陸花防法字第1090002117號函覆之指辦室墊借款收支紀錄(本院卷三第67、69頁)無證據能力。惟依國軍各級單位現金會計作業規定第32條墊借款科目口規定:「業務部門所借業務週轉金,其收支運用情形應設帳備查,單位業務主管及主計部門應經常查核其每月零星支出結報金額,除因任務需求等特殊原因,需備賦一定金額週轉運用者,其結報金額未及所借週轉金之百分之六十,應先期將部分金額繳回單位出納部門,業務主管或承辦人離(退)職,應重新辦理申借,對移交不清及前述闕漏事項,致公款遭受損失者,移交人應負賠償責任」(本院卷三第71頁)。而花防部指辦室於104年度年初之墊借款為10萬元現金(即所謂指辦室零用金),有花防部前揭函文提供之指辦室墊借款資料可參(本院卷三第59頁至第63頁),依上開規定,指辦室即應設帳備查以供查核,故上開墊借款收支紀錄,屬公務員依其職權所製作之紀錄文書,與其責任、信譽攸關,若有錯誤、虛偽,承辦公務員可能因此負擔刑事及行政責任,其正確性高,此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致,且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態,設有錯誤,甚易發現而予及時糾正,其真實之保障極高。又墊借款既為指辦室臨時零用金,承辦人於實際消費日之前,即領出零用金以備墊付,尚符常情,故被告韓豫平以上開收支紀錄有數筆款項支出日期早於實際用餐日期,指摘該收支紀錄不可信,並不可採。此外,查無上開收支紀錄有顯不可信之情形,依刑事訴訟法第159條之4第1款,應屬傳聞例外,具有證據能力。
(四)除前述本院之認定外,本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據,公訴檢察官、被告韓豫平及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,然均不爭執各該證據之證據能力,而未於本案言詞辯論終結前聲明異議(本院卷二第37頁、本院卷三第173頁至第199頁);至被告張淯森及其辯護人則對於本判決以下就其部分所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據,均同意有證據能力(本院卷二第75頁)。本院審酌被告2人上開不爭執證據能力之證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據,本院亦查無有何違反法定程序取得之情形,且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論,被告於訴訟上之防禦權,已受保障,故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、被告韓豫平於77年11月19日入伍,其後於103年10月至105年6月間擔任花防部參謀長(級職:少將),業據其供認在卷(偵卷五第106頁),復有個人兵籍資料可參(原審卷三第714-5頁)。被告韓豫平擔任參謀長期間,為花防部指揮官軍事幕僚主管,負責推動花防部各處業務,並有一般小額採購案、定額經費(含主官行政費、部隊特別補助費)之核判或審核權限,及審核系爭加菜金分配規劃之權限,有國防部陸軍司令部104年12月2日國陸授教字第1040007747號令頒發之「陸軍指揮參謀組織與作業教範(第三版)」、作戰處104年7月30日簽呈、花防部104年8月11日(令)稿、花防部109年1月16日陸花防法字第1090000279號函附之花防部103年各處、組業務「公文核判權責」區分表(有效期間:103年6月至104年9月)可參(偵卷五第211頁,花蓮地檢署105年度他字第609號卷二《下稱偵卷二》第40頁至第42頁反面,本院卷二第153頁、第309頁至第363頁)。被告張淯森於93年3月1日入伍,其後於104年7月16日至104年11月16日擔任花防部指辦室行政士(級職:上士、侍從士),負責指辦室行政業務及小額採購案核銷作業,業據被告張淯森供認在卷,並有國防部電訊發展室107年3月12日國訊人後字第1070001067號函附人事資料、個人兵籍資料可參(原審卷一第87頁至第88頁、卷三第714-4頁)。是被告韓豫平、張淯森均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令,服務於國家所屬機關而具有法定權限之公務員,係刑法第10條第2項第1款前段所定服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員,堪可認定。
二、被告張淯森部分(一)訊據被告張淯森就上開犯罪事實,迭於偵查及原審審理時坦承不諱,核與證人李昀昀、陳正博、宋憲廣、劉得金、郭守寓、吳勺昌、榮志忠、 簡澤勝葉震義高憲德 、吳柏慶、 涂凱貿楊登榮陳瑞章吳志榮 等人分別於調詢、偵查及原審審理中之證述情節大致相符,並有國防部陸軍司令部104年5月4日國陸戰整字第1040001066號令暨所附國防部陸軍司令部核撥「漢光31號」電腦輔助指揮所演習部隊團體加菜金分配表、作戰處104年7月30日簽呈暨所附分配表、花防部104年8月11日陸花防作字第000000000號令(即花防部函令)、參辦室104年8月19日簽呈、作戰處104年8月24日簽呈暨所附作戰處原始憑證黏存單、指辦室104年8月24日簽呈、指辦室104年8月25日簽呈(含所附指辦室原始憑證黏存單《黏貼系爭餐會發票【收執聯】》、花防部104年8月20日餐敘人員名冊(即系爭假名冊)、報價單及菜單)、參辦室104年8月26日簽呈(含所附指辦室104年8月25日簽呈、指辦室原始憑證黏存單、系爭假名冊、報價單及菜單)、系爭餐會、發票影本(存根聯)、A102國軍基層營(連)級單位收受加菜金作業流程、國軍基層單位財務管理作業手冊、系爭餐會發票、加菜金作業規定、國軍各級機關(單位)受領團體獎金收受作業注意事項、國軍基層營(連)級單位加菜金收支作業審核要點、政府支出憑證處理要點、國防部與所屬各級單位主官及副主官特別費行政費管制措施規定各1份在卷可稽。被告張淯森之任意性自白供述已得藉由前揭補強證據予以確認,核與事實相符,應堪採信。
(二)被告張淯森上訴雖否認有貪污犯行,辯稱:我沒有拿錢,我真的沒有貪污等語(本院卷三第196頁)。惟貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪,係刑法詐欺取財罪之特別規定,就詐取財物之要件而言,與刑法上詐欺罪相同,即必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所以,當行為人意圖為他人不法所有時,亦可能構成該罪,不以為自己中飽私囊為必要。其次,國防部加菜金核發之目的,係為「強化領導統御,激勵官兵士氣,凝聚團結向心」,受領對象為國防部所屬各級機關、部隊、內部幕僚單位、友軍或部外支援單位等團體,此觀加菜金作業規定第貳、肆條規定自明(本院卷二第27頁)。換言之,加菜金不得用於支付民間人士餐費。查,被告張淯森供稱:指揮官劉得金事先有提到要用自己的錢支付系爭餐費,但伊聽到韓豫平跟劉得金說不要用自己的錢支付,他會找經費。伊知道當時參與系爭餐會的人包括郭守寓家人,伊也知道外賓部分不能用加菜金支付。伊並非不清楚核銷,伊明知這樣核銷有問題,伊還是這樣做,一定是長官有指示等語(偵卷五第72、110、111頁),足認被告張淯森對於系爭餐會中有關郭守寓家人之民人餐費,依規定不得以系爭加菜金支付,應由劉得金自行負擔乙節,知之甚詳,然仍聽從被告韓豫平之指示,共同以詐領系爭加菜金之方式墊付原應由劉得金負擔之民人餐費,具有為第三人即劉得金不法所有之意圖,至為明確。故被告張淯森辯稱其未拿到錢、不構成貪污等語,並不可採。
(三)被告張淯森無刑法21條第2項前段之適用。
按依法令之行為,不罰。依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限,刑法第21條定有明文。「違抗上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有關之命令者,處5年以下有期徒刑」,陸海空軍刑法第47條第1項亦有明文。又軍人以服從為天職,陸海空軍刑法第47條第1項並就違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令者,定有處罰。於此,雖非可謂軍人排除上開刑法但書之適用,惟於判斷其是否明知上級命令違法時,自應與一般公務員不同,即應採更高密度之審查標準,以免在違法執行與抗命間產生義務衝突。就具體個案,並應審酌有無期待可能性而阻卻責任(最高法院102年度台上字第4092號刑事判決意旨參照)。
被告張淯森辯稱:韓豫平為少將參謀長,掌管花防部大部分業務,要干涉伊是很容易的事,只要不驚動到指揮官,他都可以找伊麻煩。本案如果伊不聽從指示,可能會涉嫌陸海空軍刑法第47條抗命罪,且在韓豫平已說服指揮官劉得金以系爭加菜金支付系爭餐費之情形下,不可能期待伊還能違抗韓豫平的命令。伊只是聽從韓豫平的指示辦理,應有刑法21條第2項前段阻卻違法事由等語。
惟查,本案案發時並非戰時,所涉加菜金領銷程序乃軍中一般行政事務,被告韓豫平就此對被告張淯森所為之指示,核非與軍事相關之命令,無陸海空軍刑法第47條抗命罪之適用。被告張淯森於93年間即入伍服役迄今,對於抗命罪限與軍事相關之命令,理應熟知。被告張淯森事先明知民人餐費不得以團體加菜金支應,且於被告韓豫平指示以系爭加菜金支付時,斯時情況並非急迫,對於違反被告韓豫平指示是否構成抗命罪,應有充分時間向國軍法務人員諮詢,尚無從憑其空言辯稱擔心涉嫌抗命罪等語,即認欠缺違抗被告韓豫平指示之期待可能。此外,被告張淯森自承知悉以系爭加菜金支應民人餐費及以系爭假名冊核銷系爭餐費均不符規定,復供稱:系爭餐會結束後二、三天,李昀昀說韓豫平叫她用系爭加菜金來核銷,伊與李昀昀覺得不好,就去找指揮官劉得金,跟劉得金說韓豫平要用加菜金核銷,但伊等覺得名目不符,劉得金就說用他的主官行政費支付並打電話給韓豫平。約過了10分鐘,韓豫平先到指揮官室內,之後到指辦室,說他跟指揮官講好用加菜金支付,伊沒有再跟指揮官確認,只好依照韓豫平指示辦理等語(偵卷五第73頁)。被告張淯森自101年間起即跟隨指揮官劉得金,並隨劉得金調任至花防部,業據其供承在卷(本院卷二第72頁至第73頁),案發時復擔任指辦室行政士,為劉得金直屬下級士官,衡情與劉得金之長官下屬關係,應屬良好。依被告張淯森之供述,既然劉得金先前指示與後來韓豫平之指示不同,理應再向劉得金確認,應無困難。被告韓豫平雖為被告張淯森長官,於職掌業務範圍內固有管理監督被告張淯森之權限,然被告韓豫平上開違反規定之指示,並非與軍事相關,且無證據證明若被告張淯森不予遵從,生命或職級即有遭受威脅、降等之情形。則被告張淯森最後選擇順從,無寧僅是避免日後被告韓豫平藉細故鎖事找麻煩之困擾,難認已達到無法期待其不服從而得阻卻責任之程度。而被告張淯森於建言後不被採納之事實,也無從消除其事先明知以系爭加菜金支應民人餐費違反規定之法令認知。 基上 ,被告張淯森明知被告韓豫平之指示違反法令,復無欠缺不服從之期待可能性,自不得依刑法第21條第2項前段規定阻卻違法。
三、被告韓豫平部分:(一)訊據被告韓豫平矢口否認有何違反貪污治罪條例之犯行,辯稱:我是奉劉得金指示,以系爭加菜金辦理系爭餐會;系爭餐會是由指辦室辦理,我是被邀請對象之一,餐敘前,不知道郭守寓的家人會參加,沒有犯罪動機及主觀犯意;指辦室104年8月25日簽呈,並未經過我核章,是由張淯森呈送劉得金批示;這次餐敘是以漢光演習同袍為辦理對象,眷屬是由劉得金邀請,劉得金就有責任與義務,要求張淯森以主官行政費或私人經費實施核銷,軍人部分之餐費以系爭加菜金支應,眷屬則可以主官行政費支應。因此,我沒有指使張淯森造假名冊或不實單據核銷的必要;若我的指示有任何不法或與劉得金的命令牴觸,張淯森詢問劉得金即可,豈有捨棄中將劉得金的命令,反而聽從無指揮關係、軍階較低之少將參謀長的違法指示之理等語。
(二)前提事實之確認
被告以外之相關軍官士官於案發時在花防部之軍階與職務:證人劉得金於104年7月1日至104年11月1日間擔任指揮官(級職:中將);證人李昀昀於104年1月1日至105年5月間擔任作戰處監管官;證人陳正博於98年至105年3月間擔任參辦室行政士;證人榮志忠於103年9月1日至104年11月1日間擔任指辦室少校行政官;證人宋憲廣於104年7月16日至104年11月間擔任指辦室上尉行政官;證人 楊登隆 於104年9月間起擔任主計組中校組長;證人吳志榮於103年9月1日至104年12月間擔任主計組參謀官。以上,業據上開證人證述在卷,復有國防部電訊發展室107年3月12日國訊人後字第1070001067號函附之劉得金經歷表可參(原審卷一第89頁),被告韓豫平對此亦未爭執,洵堪認定。
關於系爭加菜金之核發與領銷流程。花防部於104年間因執行電腦輔助指揮所演習整備工作及AAR小組觀摩期整備規劃表現優異,於104年5月4日受國防部陸軍司令部核撥系爭加菜金2萬元。依加菜金作業規定第4條規定,系爭加菜金受領對象以國防部暨所屬之各機關、部隊;國防部暨所屬各級機關、部隊之內部幕僚單位;友軍或部外支援單位為限,非軍人身分之家屬,不屬於系爭加菜金支用範圍,業據證人楊登隆於偵查證述在卷,(花蓮地檢署106年度他字第609號卷一《下稱偵卷一》第17頁),復有國防部陸軍司令部104年5月4日國陸戰整字第1040001066號令暨檢附國防部陸軍司令部核撥「漢光31號」電腦輔助指揮所演習部隊團體加菜金分配表及加菜金作業規定各1份在卷可核(偵卷二第30、33頁),且為被告韓豫平丙所是認,此部分事實,足堪認定。系爭加菜金核發花防部後之納管領銷程序為:先由主計組保管,待業管單位即作戰處簽擬分配規劃案經權責長官核准,作戰處再簽擬花防部(令)稿核發予受配單位,經韓豫平批核後,發令通知受配單位;受配單位承辦人接獲受配函令後,陳報單位主官受配金額及預計之運用計劃,並依受配金額簽具加菜金領據,持向主計組請領受配款項,經韓豫平批核,主計組據以發給加菜金現款,供受配單位依加菜金相關規定執行運用(註:受配單位接獲花防部核發函令後,經單位主管批准執行計畫,即可先舉辦餐敘,之後再以加菜金墊付);受配單位執行完畢後,單位承辦人需檢附支出憑證、參與人員名冊等資料,呈請單位主管批准核銷後歸卷備查,以供主計組定期或不定期查核。以上,業據證人即主計組組長楊登隆於偵查、主計組參謀官吳志榮於偵查及原審證述明確(偵卷二第16頁至第17頁,原審卷三第645頁反面至第646頁),復有國軍各級機關(單位)受領團體獎金收受作業注意事項(偵卷一第29頁反面)、國軍基層營(連)級單位加菜金收支作業審核要點、A102國軍基層營(連)級單位收受加菜金作業流程、國軍基層單位財務管理作業手冊可參(偵卷一第10頁至第14頁),被告韓豫平亦未予爭執,應堪認定。
系爭餐會之舉辦:劉得金於104年7月19日至同月24日某日晚間,在○○餐廳主辦聚餐,宴請被告韓豫平、政戰主任郭守寓、民間人士(即郭守寓家人)共6人,餐後由證人即同案被告張淯森(以下就被告韓豫平犯罪事實認定部分,均以證人身分稱之)先行以指辦室墊借款(即零用金)墊付當日餐費5,760元等情,業據證人郭守寓、榮志忠、宋憲廣、 葉振義簡澤聖 、陳正博、吳柏慶、涂凱貿、吳勺昌、高憲德於偵查中、證人張淯森於偵查及原審審理時證述在卷,並有系爭假名冊、系爭餐會發票影本(收執聯及存根聯)、報價單、菜單1份可稽,亦為被告韓豫平於原審所是認(原審卷一第45頁正反面),堪予認定。被告韓豫平於上訴後雖改稱:系爭餐會時間是104年8月間,故伊不可能於104年7月間就指示以系爭加菜金為不實分配與核銷;另花防部副指揮官 古勝文 也有全程參與系爭餐會等語。惟查,關於系爭餐會舉辦時間及參與人士,業據證人郭守寓於偵查中明白證稱:伊之妻子、小孩是104年7月19日至24日來花蓮玩,當時伊與家人出遊都有拍照,所以印象深刻。後來指揮官劉得金於104年7月20日或21日晚上有邀請伊與家人、韓豫平一同至○○餐廳用餐,沒有其他部隊同仁參加等語(偵卷五第38頁反面、第54頁),及證人劉得金於偵查亦證稱:我當時剛到花防部就任,因郭守寓家人暑假來花蓮玩,我就在○○餐廳請他們吃飯,參與的人有郭守寓及其家人、韓豫平及我等語明確(偵卷五第133頁反面)。參以,證人張淯森於偵查證稱:系爭餐會結束後二、三天,李昀昀有說韓豫平叫她用加菜金來支應系爭餐費等語(偵卷五第73頁),證人李昀昀於偵查亦證稱:因韓豫平堅持要用系爭加菜金,所以我還是照韓豫平指示簽擬作戰處104年7月30日簽呈,將系爭加菜金分配予指辦室等3單位各2,000元等語(偵卷五第122頁至第123頁),可知,系爭餐會舉辦日期應係在證人李昀昀簽擬104年7月30日簽呈之前。實則,被告韓豫平除於偵查中自承:系爭餐會是104年7月份某個餐敘,是在七月暑假期間;事後伊才知道核銷的發票日期是「104年8月20日」等語(偵卷五第106頁反面、第143頁),復於原審與證人宋憲廣對質時稱:「(韓豫平問:吃的時間不是8月20日,但發票時間是8月20日,為何你沒有審核要用印?)」(原審卷三第632頁)。基上,足證系爭餐會應係於104年7月19日至24日間某日舉辦,參與人為劉得金、被告韓豫平、郭守寓及其家人等共6人,且為被告韓豫平所明知。至系爭餐會發票日期記載「104年8月20日」之原因,據證人張淯森於偵查證述:劉得金事先有提到要用自己的錢支付系爭餐費,但伊聽到韓豫平跟劉得金說不要用自己的錢支付,他會找經費,因伊不確定他們什麼時候要付,所以伊就請店家在日期欄留白。伊後來填上「104年8月20日」是為了配合系爭加菜金核發時間(8月11日)等語甚明(偵卷五第72、74頁),應屬可信。是被告韓豫平上訴後翻詞否認,核與事實不符,應不可採。
系爭加菜金分配領銷過程:證人李昀昀於104年7月30日,就系爭加菜金簽擬分配規劃案,將其中6,000元簽擬分配予指辦室等3單位各2,000元,其餘1萬4,000元由作戰處自行運用,層陳長官批示(含被告韓豫平),最後由證人劉得金核定;李昀昀另撰擬花防部核發系爭加菜金令(稿),經被告韓豫平批准,即以花防部104年8月11日函令知會指辦室等3單位出具領據以領取加菜金;張淯森遂簽擬指辦室104年8月24日、同年月25日簽呈,陳送證人劉得金批核以辦理領銷,並製作系爭假名冊,及將系爭餐會發票(收執聯)不實填載消費日期為「104年8月20日」,黏貼在指辦室原始憑證黏存單,作為指辦室104年8月25日簽呈附件以供備查;證人陳正博則簽擬參辦室104年8月19日、同年月26日簽呈,經被告韓豫平批核以辦理領銷。嗣證人李昀昀將分配予指辦室等3單位之系爭加菜金共6,000元交予證人張淯森,由證人張淯森於104年9月16日持以返還花防部指辦室墊借款5,760元等事實,業據證人張淯森、李昀昀、陳正博於偵審證述甚明,復有國防部陸軍司令部104年5月4日國陸戰整字第1040001066號令暨檢附國防部陸軍司令部核撥系爭加菜金分配表、作戰處104年7月30日簽呈暨檢附分配表、花防部104年8月11日函令、參辦室104年8月19日簽呈、作戰處104年8月24日簽呈暨檢附花防部作戰處原始憑證黏存單、指辦室104年8月24日簽呈、指辦室104年8月25日簽呈(含所附指辦室原始憑證黏存單《黏貼系爭餐會發票【收執聯】》、系爭假名冊、報價單及菜單)、參辦室104年8月26日簽呈、花防部109年4月29日陸花防法字第1090002117號函覆之指辦室墊借款收支紀錄各1份可稽,應堪採認。
證人張淯森明知系爭加菜金是為支應系爭餐會,指辦室同仁並無使用計畫,且除證人劉得金外,指辦室其餘同仁均未參與系爭餐會,仍於其職務上所掌、具公文書性質之指辦室104年8月24日、25日簽呈及原始憑證黏存單上,登載犯罪事實欄所示之不實事項,陳送證人劉得金批核以行使之,並製作系爭假名冊作為指辦室104年8月25日簽呈附件等事實,業據證人張淯森偵審坦承無隱,復有指辦室上開簽呈等資料可考。另證人陳正博亦明知系爭加菜金是為支應系爭餐會,參辦室未實際取得2,000元加菜金,也無使用計畫,且除被告韓豫平外,參辦室其餘同仁均未參與系爭餐會,仍於其職務上所掌、具公文書性質之參辦室104年8月19日、26日簽呈登載犯罪事實欄所示之不實事項等事實,業據證人陳正博偵審陳述在卷,復有上開參辦室簽呈等資料可參。而證人陳正博涉嫌現役軍人犯公務員登載不實公文書罪,業經花蓮地檢署檢察官於108年8月8日以108年度偵字第2247號緩起訴處分確定,亦經本院調卷核閱無誤。另系爭假名冊所載人員,除被告韓豫平、證人劉得金、郭守寓外,其餘人員均未參與系爭餐會之事實,業據證人張淯森、陳正博、宋憲廣、榮志忠、葉震義、簡澤聖、吳柏慶、涂凱貿、吳勺昌、高憲德於偵查證述明確。基上,系爭假名冊與參與系爭餐會之人員不符,且上開指辦室104年8月24日、25日簽呈、原始憑證黏存單,及參辦室104年8月19日、26日簽呈,俱有登載犯罪事實欄所載不實事項等事實,均堪認定。
基上,堪認本案相關事件發生時序如下表列(下稱時序表):
┌─┬──────┬────────┬────┬──────┐
│序│發生時間│發生事件│審核/核│書證出處│
│號│││定長官││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│1│104年5月4日│國防部陸軍司令部││偵卷二第30頁│
│││令:核發系爭加菜│││
│││金2萬元予花防部│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│2│104年7月1日│編號之軍令送達││偵卷二第30頁│
│││花防部│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│3│104年7月15日│作戰處李昀昀上便│作戰處長│偵卷二第32頁│
│││簽存參系爭加菜金│嚴兆華││
│││令│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│4│104年7月19日│劉得金在○○餐廳│││
││至同年月24日│宴請韓豫平、郭守│││
││間之某日晚上│寓及其家人。│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│5│104年7月30日│李昀昀簽擬分配系│劉得金核│偵卷二第40頁│
│││爭加菜金予指辦室│定(韓豫│反面至第41頁│
│││、參辦室及政辦室│平列承辦││
│││各2,000元,14,00│單位最高││
│││0元予作戰處之執│軍階長官││
│││行計劃│)││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│6│104年8月11日│李昀昀簽擬花防部│韓豫平│偵卷二第42頁│
│││104年8月11日令(│││
│││稿),依編號分│││
│││配計劃核發系爭加│││
│││菜金│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│7│104年8月11日│政辦室吳勺昌簽呈│郭守寓│偵卷二第45頁│
│││獲撥2000元加菜金│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│8│104年8月19日│參辦室陳正博簽呈│韓豫平│花蓮地檢署│
│││獲撥2000元加菜金││105年度他字│
│││││第609號卷《│
│││││下稱偵卷三》│
│││││第9頁反面,│
│││││原本見偵查彌│
│││││封袋(即系爭│
│││││25頁資料第12│
│││││頁)│
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│9│104年8月20日│張淯森、陳正博、││偵卷二第38頁│
││、21日│吳勺昌、李昀昀簽││反面至第39頁│
│││具加菜金領據│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│10│104年8月24日│指辦室張淯森簽呈│劉得金│偵卷二第55頁│
│││獲撥2,000元加菜│││
│││金│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│11│104年8月24日│李昀昀檢附編號│韓豫平│偵卷二第59頁│
│││之領據,簽擬核銷│││
│││系爭加菜金(會辦│││
│││主計組發款)│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│12│104年8月25日│張淯森簽擬核銷系│劉得金│偵卷二第61頁│
│││爭加菜金│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│13│104年8月26日│陳正博簽擬核銷系│韓豫平│偵卷二第64頁│
│││爭加菜金││,原本見偵查│
│││││彌封袋(即系│
│││││爭25頁資料第│
│││││1頁)│
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│14│104年9月10日│韓豫平批准編號│韓豫平│偵卷二第59頁│
│││簽文│││
├─┼──────┼────────┼────┼──────┤
│15│104年9月16日│張淯森繳回指辦室││本院卷三第67│
│││墊借款5,760元││頁│
└─┴──────┴────────┴────┴──────┘
(三)認定被告韓豫平犯罪之理由
被告韓豫平客觀上有指示以系爭加菜金支應系爭餐費(含民人餐費)之事實。證人李昀昀歷次具結證述內容如下:106年5月25日偵訊:我們在104年7月1日收到司令部104年5月4日軍令,核發漢光31號演習之系爭加菜金2萬元給花防部,當時我有簽擬資金運用的建議案給參謀長韓豫平,但都被退回,說我規劃的不是很好,韓豫平就說先不運用這筆錢,等到日後有適宜的規劃,再上建議案。因為司令部的令有時效性,所以我就先上一個便簽,表示這2萬元待後續再利用;嗣於104年7月底某日,韓豫平請參辦室陳正博打電話給我,要我運用這筆加菜金,我想說在電話中講不清楚怎麼規劃,就直接到參辦室當面與陳正博談;後來陳正博跟我講說指辦室有一個聚餐已經吃掉5千多元,韓豫平要求這5千多元用系爭加菜金支付,但我當下覺得不妥,就跟陳正博去隔壁指辦室,詢問當時指辦室的行政官榮志忠,為何指辦室不用劉得金的主官行政費支付系爭餐費,榮志忠說他有上簽要用主官行政費,但這簽呈要會辦參辦室,在參辦室就被韓豫平擋下,韓豫平也有跟榮志忠講說要用系爭加菜金支付餐費。後來我仍覺得不妥,就想直接去跟劉得金講這件事,剛好劉得金走出辦公室,我與陳正博就跟劉得金報告,劉得金很贊同我們的作法,說用主官行政費支出;後來我們就去跟韓豫平報告說劉得金同意用主官行政費支出這筆5千多元的聚餐費,但韓豫平問我們為何要用主官行政費,不用加菜金,並堅持要用漢光的加菜金,所以我後來還是照韓豫平指示簽了104年7月30日的簽呈;我當初就有跟韓豫平報告用主官行政費支出,就被退回,顯然韓豫平要全部費用均以加菜金支出等語(偵卷五第122頁至第124頁)。原審107年12月27日審理:國防部陸軍司令部核撥系爭加菜金後,由業務單位簽擬分配規畫案的簽呈,一定要經韓豫平核定,若韓豫平不核定,就算是沒有完成的案子。系爭加菜金2萬元核撥到花防部後,是由我來規劃,但當時一直沒有規劃;後來某一天,韓豫平請陳正博打電話給我,我就去找陳正博;陳正博講到韓豫平要用加菜金去核銷一個餐敘,要做一個規劃案,我建議使用劉得金的主官行政費比較妥當。後來我與陳正博先去指辦室問榮志忠為何不使用主官行政費,我以為是主官行政費不夠用,但榮志忠說他有上簽但被韓豫平擋掉。我本來要敲門直接向劉得金報告,剛好劉得金走出來,我就請示有一個餐敘要用加菜金支付,可否改用主官行政費,劉得金問我多少錢,講了一個數字後,劉得金說沒有多少錢,依我們認為可以的程序去走就好,對話不到3分鐘,劉得金要忙別的事情就往別的地方走了。之後,我們就回參辦室,跟韓豫平報告說可以用劉得金的主官行政費,韓豫平說為何要用主官行政費,用系爭加菜金就好了;我當時是認為因演習而獲得的加菜金,就要針對有參加演習的單位人員做獎勵。但系爭餐會有誰參加我不清楚,有可能不是我要獎勵的那些單位,而且餐會已經吃完了,時間點上我也覺得用系爭加菜金不適當,所以我才覺得用系爭加菜金支付該筆餐費不恰當。可是,若韓豫平這裡不過,我的案子永遠呈不到劉得金;我是接到要以系爭加菜金支應餐費的消息之後,才做本案這個規劃案。所以,韓豫平指示我的時間,是我於104年7月30日寫簽呈分配規畫系爭加菜金之前。陳正博跟我講餐敘費大約5、6千元,所以,我於104年7月30日簽擬分配系爭加菜金給指辦室、參辦室、政辦室各2千元的規劃案,只是為了支應那筆餐費才這樣分配。我並不知道參加餐敘的人有誰,只知道是他們辦公室的餐敘,也不知道確切是哪一個辦公室,我不可能直接給指辦室6千元,因為主計、督察也會考慮公平性;之前,我有做一些建議案,但一直沒有被上級核批,最後接到通知是要這樣做建議案等語(原審卷三第563頁至第563頁反面、第564頁反面至第565頁、第566頁反面、第567頁、第568頁正反面)。證人榮志忠於原審107年12月27日審理中證稱:我當時正在交接,所以有些業務都交給宋憲廣,指辦室104年8月25日簽呈我沒有參與;印象中在張淯森簽擬指辦室104年8月25日簽呈之前,李昀昀有來跟我反應韓豫平要她用加菜金核銷一個有民人參加的餐費,同行的人有陳正博,當時劉得金在他的辦公室;我看了內容之後,發現有民人餐費的問題,覺得用系爭加菜金支應不妥,才會去向韓豫平建議改用主官行政費,但韓豫平說要用系爭加菜金來支應,所以我就去跟劉得金報告說可以用主官行政費,劉得金說韓豫平有跟他報告過了,就照韓豫平的指示去做。團體加菜金的分配規劃簽呈,需由副參謀長以上的長官逐一核章。故李昀昀104年7月30日簽擬分配系爭加菜金的簽呈,韓豫平若不核章,此簽呈就不會送到劉得金那邊核章等語(原審卷三第571頁反面至第575頁、第576頁反面)。證人陳正博證述如下:偵訊:因韓豫平、劉得金、郭守寓及其家人在○○餐廳已用完餐敘,韓豫平請李昀昀簽一筆6千元的加菜金,來給指辦室做核銷;李昀昀可能有去詢問餐敘內容及目的有無符合加菜金,所以我就陪李昀昀去向劉得金報告,李昀昀問劉得金說:「若這個餐敘是指辦室辦理的,可否用主官行政費支出?」,劉得金說:「不然就用主官行政費支出」,這時韓豫平不在場,李昀昀就上簽說,餐費要用主官行政費核銷,不能用加菜金,韓豫平不簽核,認為還是要用作戰處的加菜金核銷,李昀昀就不知道怎麼處理、遇到瓶頸,所以李昀昀來問我。我也只能回李昀昀說,若指辦室支出的錢是私人餐費,只能用主官行政費支出。後來我於8月中旬收到發給參辦室2,000元加菜金之函文,口頭請示韓豫平要如何運用,韓豫平請我配合指辦室張淯森辦理這筆錢要運用在指辦室餐敘上,我去問張淯森,張淯森說韓豫平確實有指示這件事;我也有去問李昀昀,她說韓豫平講6,000元要用在餐敘。我將參辦室104年8月26日簽呈陳送韓豫平批示時,有提醒餐敘人員名冊上之人員,沒有實際參與,韓豫平請我將官兵教育好,不要亂講話或是不要讓他們知道,韓豫平直接在簽呈上批准等語(偵卷五第89頁至第90頁、第115頁正反面)。原審107年12月27日審理中證稱:系爭加菜金有發給參辦室2千元;在那份令文還沒來之前,韓豫平有說劉得金那邊有餐會,要我配合指辦室辦理,但沒有具體地說如何配合。先前,李昀昀簽擬系爭加菜金規劃案時,丙○○一直沒有核批。後來李昀昀來找我,說劉得金有個餐會要用到這筆錢,會各發2千元給我們;當時我不知道此2千元之餐會是何性質,我提醒李昀昀如果是屬於劉得金個人的部分,還是用主官行政費比較好,但李昀昀說韓豫平要用系爭加菜金核銷,我說這樣會有問題,就陪她去找指揮官,剛好在走廊上看到劉得金要進辦公室,李昀昀直接問劉得金說系爭餐費能否用主官行政費支付,劉得金說好。但之後李昀昀跟我說,她上簽分配規劃系爭加菜金,韓豫平還是不簽核。後來,我為了核銷參辦室的2,000元加菜金,送陳參辦室104年8月19日、104年8月26日簽呈時,都有告知韓豫平參辦室的同仁沒有參加該次餐敘,但韓豫平說請同仁配合辦理,不要亂講話。事實上,參辦室並沒有收到系爭加菜金2000元等語(原審卷三第544頁反面、第547頁反面至第548頁反面、第550頁反面至第551頁)。證人張淯森歷次證述內容如下:106年4月11日偵訊:劉得金事先有提到要用自己的錢支付系爭餐費,但我聽到韓豫平跟劉得金說不要用自己的錢支付,他會找經費。事後,韓豫平是挪用系爭加菜金來支付系爭餐費。在系爭餐會結束後隔2、3天,李昀昀說韓豫平叫她用系爭加菜金來核銷,我跟李昀昀都覺得不好,就一起去找劉得金;我們在辦公室跟劉得金說丙○○叫我們用加菜金核銷,但我們覺得名目不符,劉得金就說用他的主官行政費支付,劉得金並打電話給韓豫平,告知說要用主官行政費支出;過了約10分鐘,韓豫平先到指揮官室內,之後到指辦室說已跟劉得金講好用加菜金支出,我沒有再跟劉得金確認,就只好依照韓豫平的指示,用系爭加菜金核銷這筆費用;在李昀昀找我講韓豫平指示用加菜金支付餐費前,陳正博就有跟我提到這件事,說韓豫平指示他要用加菜金支付系爭餐費,我、李昀昀、陳正博都覺得不妥,所以我才跟李昀昀去找劉得金等語(偵卷五第72頁至第74頁)。108年5月2日原審審理:系爭餐會當天,韓豫平就有講不需用到主官行政費,我記憶非常清楚。系爭餐費是由我先拿指辦室墊借款支付,當時還沒有想如何核銷。餐會結束後,我在門口等劉得金出來,韓豫平先出來跟我說餐費不需用到主官行政費,他會自己找錢來支應。餐會結束之後,因韓豫平要找錢,我就不急著把餐費核銷,將單據壓著。過了一段時間,陳正博、李昀昀來辦公室找我,跟我提出疑慮,我才發現怎麼會用系爭加菜金,因為韓豫平找系爭加菜金來支應是違法的。我當下跟劉得金報告,劉得金也同意,所以劉得金有打電話跟韓豫平講此事,說要用主官行政費,大家心裡想就是用主官行政費來報。但韓豫平後來跑到指揮官室跟劉得金報告,結束後,韓豫平跑來我們辦公室,跟我說他跟劉得金報告過了,用系爭加菜金結報沒問題;當下我問韓豫平有關民人餐費部分要怎麼辦,韓豫平說用辦公室同仁的名字;韓豫平明確知道系爭加菜金是要支付系爭餐費5,760元等語(原審卷三第678頁反面、第682頁至第682頁反面)。證人宋憲廣於108年2月21日原審審理中證稱:在分配系爭加菜金時,李昀昀曾來過指辦室,跟張淯森討論韓豫平這個事情;我聽到的內容是韓豫平要李昀昀用這個錢出來給指辦室很麻煩類似的話;當時郭守寓家人吃飯這件事,張淯森簽呈需要我過章,但張淯森在處理時有些疑問,我們討論的結果是先跟劉得金報告,張淯森向劉得金建議用主官行政費支付,但韓豫平指導要挪用其他獎金,當時劉得金直接打電話給韓豫平,韓豫平之後就到劉得金辦公室,結束後,韓豫平進來辦公室,我聽到他跟張淯森講可以用加菜金支應系爭餐費。我當下覺得韓豫平要用系爭加菜金來支付餐費,是要求表現,讓指揮官覺得處置得宜等語(原審卷三第627頁至第629頁、第630頁反面至第632頁)。證人李昀昀、榮志忠、陳正博、張淯森及宋憲廣上開證述憑信性之評價。按告訴人、證人之陳述有部分前後不符,或相互間有所歧異時,究竟何者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認其全部均為不可採信;尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面,告訴人之指陳,難免故予誇大,證人之證言,有時亦有予渲染之可能;然其基本事實之陳述,若果與真實性無礙時,則仍非不得予以採信(最高法院74年台上字第1599號刑事判決意旨參照)。次按人類對於事物之注意及觀察,有其能力上之限制,未必如攝影機或照相機般,對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉,亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶,隨時日之間隔而漸趨模糊或失真,自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外,因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同,其表達意思之能力與方式,亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同,而有對相同事物異其供述之情形發生,而其歧異之原因,未必絕對係出於虛偽所致。經查:細繹證人李昀昀、榮志忠、陳正博、張淯森、宋憲廣上開證述,證人李昀昀證述其與證人陳正博向證人劉得金報告此事之時間點為證人劉得金正要走出辦公室,與證人陳正博證述其與證人李昀昀向證人劉得金報告此事之時間點為證人劉得金正要走進辦公室乙情;證人李昀昀證述證人榮志忠有上簽予被告韓豫平要以主官行政費支付系爭餐費之費用,經被告韓豫平擋下,與證人榮志忠先證述其有上簽予被告韓豫平,後改稱其未上簽予被告韓豫平,而係當面向被告韓豫平報告乙情;證人張淯森證述其與證人李昀昀一同向證人劉得金報告此事,與證人李昀昀證述其與證人陳正博向證人劉得金報告此事,而證人張淯森有無一同前去並無印象,但報告位置證人張淯森、榮志忠均可看見,及證人宋憲廣證稱其與證人張淯森一同向證人劉得金表示意見等情,雖有所歧異,然本案案發時間為104年7月至8月間,而上開證人李昀昀等人於偵查中之證述,距案發時已相隔約2年,遑論於原審審理中證述時,更達約3年半之久;其等之證述僅於部分細處有些歧異,衡情應係時間久遠,記憶模糊或淡忘所致;另證人陳正博、張淯森於偵查中係先以被告身分接受訊問;證人張淯森復追隨劉得金多年,的確無法排除偏袒護主之心切;證人李昀昀、宋憲廣及榮志忠雖未被列為被告,然均以不同程度參與系爭加菜金核銷過程,同有相當利害關係。是以,在事關上開證人自身或劉得金利害關係之情節時,其等證詞固有前後不一或彼此不盡相符之情,然而,其等證詞關於證人李昀昀等人曾向被告韓豫平建言以主官行政費支付系爭餐費遭拒,最後證人李昀昀只好簽擬分配系爭加菜金予指辦室等3單位各2千元,並將6千元加菜金交由證人張淯森繳回指辦室墊借款5,760元以回沖帳目,免除劉得金應付款之責任,證人陳正博則配合證人張淯森辦理核銷事宜等重要情節,所為證詞大致相同,此部分證述之可信性甚高,應堪憑採。從而,尚難以上開證人所述有前揭瑕疵,即全盤否定其等證詞之真實性。實則,被告韓豫平亦供承:在系爭餐會前,我就有跟劉得金報告用加菜金支應,印象中劉得金沒有說不行。我於系爭餐會席間,也有說用系爭加菜金支付系爭餐費,劉得金也同意。餐後,印象中陳正博或張淯森找過我,說要用主官行政費支付,但劉得金交代說可以用加菜金。因為他們一直跟我反應要用主官行政費,我想說可以用加菜金,為何一定要用主官行政費,所以請他們去跟主計組研究。後來李昀昀104年7月30日上簽分配指辦室、參辦室及政辦室各2千元加菜金,我覺得是他們討論後認為這樣可以,所以我才批可。我當初有問李昀昀為何簽呈要分2千、2千、2千,她回答『你們吃的啊,你們剛好又吃5千多元,所以每單位2千元』等語(偵卷五第141頁至第142頁),足認被告韓豫平對其欲以系爭加菜金支付系爭餐費,曾有下屬向其建言以主官行政費支付,被告韓豫平未接受建言,最後仍以系爭加菜金支應系爭餐費之事實,亦予坦認。據此,益徵證人李昀昀等人所述其等曾向被告韓豫平建議以主官行政費支應系爭餐費遭拒之證述,應屬真實。此外,尚有:花防部於104年7月1日接獲國防部陸軍司令部核撥系爭加菜金令,證人李昀昀於104年7月15日先予簽存未分配,迄系爭餐會結束,於104年7月30日即擬簽分配系爭加菜金予指辦室等3單位各2千元(時序表編號至),得佐證李昀昀證述:我一開始上簽分配系爭加菜金但遭韓豫平退回。後來是照韓豫平指示,簽擬104年7月30日的簽呈等語,應屬可信。觀之參辦室104年8月19日簽呈(時序表編號)記載:「奉鈞長指示配合指辦室辦理餐敘」,參辦室104年8月26日簽呈(時序表編號)復記載:「依據鈞長104年8月19日核定建議案辦理」。證人陳正博簽擬之前揭簽文,一再明白記載係依被告韓豫平指示,被告韓豫平均予批可,足證被告韓豫平確有指示證人李昀昀等人以系爭加菜金支應系爭餐費,並要求證人陳正博配合辦理。○○餐廳開立系爭餐會發票時,發票日期欄原僅記載「104年8月」,有系爭餐會發票(存根聯)影本可參(偵卷二第70頁)。而證人張淯森持以核銷之系爭餐會發票(收執聯)之發票期間則記載「104年8月20日」(偵卷二第61頁反面)。以上,核與證人張淯森於偵審證述:因韓豫平說會找經費,伊不知會到何時,所以請店家將「日」期空下來,至於店家為何寫「104年8月」之原因,伊已忘記等語大致相符;佐以系爭餐會舉辦日期為104年7月底,加計「找經費」時間及後續簽核作業,衡情約翌(8)月始得辦理核銷,此行政作業時間,應為證人張淯森所熟知。故店家於系爭餐會發票日期填載「104年8月」係應證人張淯森要求之可能性甚高。參以被告韓豫平供稱:席間我有說用加菜金支付餐費,劉得金也同意等語(偵卷五第141頁),益證被告韓豫平自始即欲使用系爭加菜金支付系爭餐會之全部費用,且因其表示會「找經費」,證人張淯森方要求店家開立日期不實之發票,被告韓豫平事後再要求證人李昀昀就系爭加菜金簽擬作戰處104年7月30日簽呈(時序表編號),以挪用系爭加菜金支應系爭餐費之事實,至為明確。況且,系爭加菜金分配予指辦室等3單位,後續涉及跨室核銷,若非承直屬長官被告韓豫平之指示,承辦人陳正博殊無明知未領獲、無計畫使用2,000元加菜金,且除被告韓豫平外,參辦室同仁均未參與系爭餐會之情形下,猶出具不實領據及於簽呈登載不實,以配合指辦室承辦人張淯森違法核銷系爭加菜金以支應系爭餐費之理。基上,證人李昀昀等人雖屬可疑性證人之證詞,然經與上述補強證據相互佐證,堪信其等一致證述係被告韓豫平指示以系爭加菜金支應系爭餐會全部費用(含民人餐費)之事實,應屬真實可信,則被告韓豫平客觀上確有指示以系爭加菜金支應系爭餐費(含民人餐費)之事實,洵堪認定。
被告韓豫平指示以系爭加菜金支應系爭餐費,就民人餐費部分,係屬貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物行為。被告韓豫平係利用其職務上之機會。按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂「利用職務上之機會」,係指假借職務上之一切事機,予以利用者而言,其所利用者,除職務本身固有之事機,尚包括由職務上所衍生之機會,並不以與職務執行權或決定權有關者為限。查,被告韓豫平為花防部參謀長,具有審核系爭加菜金分配規劃執行案之權限,乃其所是認,核與證人李昀昀所述相符,復有作戰處104年7月30日簽呈(時序表編號)可參。被告韓豫平復供承:我當初有問李昀昀為何簽呈要分2千、2千、2千,她回答「你們吃的阿,你們剛好又吃5千多元,所以每單位2千元」等語(偵卷五第143頁)。堪認被告韓豫平係利用其掌有系爭加菜金分配權限之機會,以批核指示分配予指辦室等3單位各2,000元之方式,支應系爭餐費,核屬利用其職務上機會,應屬明確。被告韓豫平所為,係屬詐取財物之行為。證人即案發時主計組參謀官吳志榮於原審證稱:上級核撥加菜金後,流程分成兩部分,第一部分是現金會送到花防部主計部門登帳納管,由部內業管承辦人上簽給主管說有這筆錢,並跟長官建議如何支用,經長官准予動支,主計部門會依業管簽擬分配的方式,發放金額給部內單位或幕僚,業管單位就會收齊受分配單位的領據來跟主計核銷,表示這筆錢已轉交或受分配單位已受領到此款項。參謀長是花防部所有單位的主管,所以此部分核銷要經參謀長核定。第二部分是受分配單位領到這筆錢後,實際支用的核銷就由各該受分配單位的主管稽核等語(原審卷三第645頁反面至第646頁)。證人李昀昀係於104年8月24日檢附指辦室等3單位所出具之領據,簽請核銷系爭加菜金,並經被告韓豫平於104年9月10日批核(時序表編號及);證人張淯森係於104年9月16日將系爭餐費5,760元繳回指辦室墊借款(時序表編號)。足認證人李昀昀應係於104年9月10日至同年月16日間領取系爭加菜金6,000元後,轉交證人甲○○繳回指辦室墊借款,以回沖帳目。系爭餐會係於104年7月19日至同年月24日間之某日舉辦,餐後由證人張淯森以指辦室墊借款支付完畢。系爭餐費之軍人餐費部分,以系爭加菜金支應尚符合加菜金作業規定;然就民人餐費部分,顯違反加菜金作業規定,本應由劉得金以私人款項交予證人張淯森繳回指辦室墊借款。然被告韓豫平以指示將系爭加菜金分配予指辦室等3單位各2,000元以支應系爭餐會全部費用之方式,使主計組承辦人誤認業管(即作戰處)及受分配單位係依加菜金作業規定辦理領銷,因而核發系爭加菜金各2,000元予指辦室等3單位,由作戰處統一受領。其手段乃以詐取系爭加菜金用以回繳指辦室墊借款,使劉得金免於支付民人餐費,核屬詐取財物之行為無訛。
被告韓豫平上開詐取財物之行為,致花防部受有損害。被告韓豫平之辯護人雖辯稱:案發時,劉得金主官行政費尚未用完,故有關民人餐費部分,本得以主官行政費核銷,故不論是以系爭加菜金或主官行政費核銷,均是可由國庫支出,不需要劉得金負擔,依大水庫理論,國庫並沒有因此受到損害等語。惟學理上本無所謂「大水庫理論」,其依據、意義、要件、適用情形、所生效果等,全無明確且普獲共識之學理論據,以此為辯,已非可採。另依預算法第62條規定:「預算內各機關、各政事及計畫或業務科目間之經費,不得互相流用。但法定由行政院統籌支撥之科目及第一預備金,不在此限。」政府預算案需經立法院審核通過方得動支,所彰顯之意思乃人民授權國家行為之依據與限制。每項預算科目之編列,有其所欲達成之國家行為目標。因此,在預算經費因不當核銷而減少之情形,國家是否受有損害,應就核銷程序是否符合該預算科目之規定來加以認定。查,系爭加菜金與主官行政費分屬不同預算科目,預算金額不同,需各依加菜金作業規定及「國防部與所屬各級單位主官及副主官特別費行政費管制措施規定」辦理(本院卷二第23頁至第28頁),支用辦法也全然不同,倘核銷有違規定致不當減少該科目之經費,因預算科目間不得流用,無從以其他科目回補,顯將有害該預算科目編列目的之達成,影響所及,或為壓縮其他正當項目之執行及因執行預期可得之利益,或減少原應繳回國庫之餘款。此時,即應評價國家受有不應支出而支出之損害,無從以覓得其他可支應之科目,即認未受損害。況且,證人劉得金證稱:幫指揮官節省1個月只有1萬多元的主官行政費,是軍中參謀長與指揮官之間的文化(偵卷五第135頁)。而證人劉得金主官行政費每個月為1萬5,000元,未用完得累計至下個月,有花防部107年3月22日陸花防法字第1070001432號函附之主官行政費核銷資料可參(原審卷一第92頁、第250頁至第288頁)。證人劉得金於104年7月1日甫新上任,有其經歷表可參(原審卷一第89頁反面)。其為盡快了解部隊各項業務,與下屬、部隊轄區之其他機關,甚至地方人士,頻繁互動、拜會、餐敘等,乃為常情。其身為花防部最高將領,本於部隊倫常、社交禮儀,為此可能支出之花費實屬難免。主官行政費支用限制雖屬寬鬆,然預算有限,若超出預算,即需由指揮官劉得金自行負擔。被告韓豫平從軍多年,從103年10月間起即擔任花防部參謀長,有審核主官行政費經費之權限(本院卷二第348頁),對此應有所知。證人劉得金上任1週後,迄104年7月7日,主官行政費核銷達8,170元(原審卷一第251頁),已逾主官行政費一半,倘系爭餐會之民人餐費部分以主官行政費核銷,則劉得金日後即可能自行負擔其他費用支出,此由劉得金於104年11月1日調任其他機關前,其主官行政費迄104年10月21日已花用殆盡亦可證明(原審卷二第338頁至第339頁)。故被告違反加菜金作業規定,詐取系爭加菜金支應系爭餐費,使劉得金免於負擔其中民人餐費部分,足生損害於國庫之事實,應堪認定。
被告韓豫平指示以系爭加菜金支應系爭餐費時,主觀上有為劉得金不法所有之意圖及利用職務上機會詐取財物之故意。被告韓豫平明知系爭餐會有民人參加,且系爭加菜金依規定不得支應非軍人餐敘費用。被告韓豫平供稱:我知道系爭餐會之餐敘人員有民人參加。而加菜金不得用於支應民間人士餐費的規定,是最基本的概念,在未擔任參謀長之前,我就知道等語(偵卷五第20頁反面、第141頁、第106頁反面、第191頁,本院卷二第36頁)。足認被告韓豫平明知以系爭加菜金支應系爭餐會之民人餐費部分,有違規定,倘因而讓劉得金免除負擔民人餐費,即屬為劉得金謀得不法利益。被告韓豫平指示以系爭加菜金支應系爭餐費時,乃意指含民人餐費之全部費用。被告韓豫平於偵查已供承:系爭餐會席間,我有向劉得金報告用加菜金支付。我原本的規劃是系爭餐會的所有參與人員都用加菜金,但我有請他們去研究等語(偵卷五第142頁)。可知被告韓豫平早於餐敘時已有以加菜金支應系爭餐會全部費用(含民人餐費)之計劃;其明知系爭餐會有民人參與,以系爭加菜金支應民人餐費係屬違法乃軍人基本常識,經證人李昀昀等幕僚反應宜以主官行政費支付,猶未接納;其官拜少將參謀長,乃花防部全部幕僚單位之直屬長官,言行話語極具權威,軍人以服從為天職,低階官兵實難撼動其權威性。故從被告韓豫平所表現出之上開言行舉止,已足證明其指示以系爭加菜金支應系爭餐費(含民人餐費)之強硬態度與意欲。被告韓豫平知悉參辦室104年8月19日簽呈(時序表編號)所載「案內本室人員計有吳柏慶一兵等4員,預計使用加菜金2,000元整」,及參辦室104年8月26日簽呈(時序表編號)所附系爭假名冊,均屬虛偽不實,仍予批准。證人張淯森於106年4月11日偵查中具結證稱:韓豫平從指揮官辦公室出來後,直接過來跟我說可以用加菜金支付,我有請示「報告參謀長,外賓部分如何支應,因為那是團體加菜金」,韓豫平說「可以用同仁的名字加上去」。後來我就製作系爭假名冊核銷。參辦室陳正博辦理核銷時,也跟我要1份我所製作、含系爭假名冊的指辦室簽核資料等語(偵卷五第111頁至第112頁)。證人陳正博於偵查證述:我有以系爭假名冊來核銷參辦室分得的加菜金2,000元。我將參辦室104年8月26日簽呈上陳給韓豫平時,有提醒說系爭假名冊上的人員沒有實際參與系爭餐會,若被發現會有疑慮。韓豫平有批准簽文,並請我將官兵教育好,不要亂講話或是不要讓他們知道。本件因為是長官指示,我不得不這麼做,而我自己確實沒有參加系爭餐會等語(偵卷五第89頁至第90頁);於原審審理時證述:在收到花防部分配加菜金2,000元給參辦室的函令前(即時序表編號),韓豫平有說指揮官那邊有餐會,要配合指辦室辦理。事實上我沒有收到2,000元,我會簽加菜金2,000元領據,是因為韓豫平說要配合辦理。後來我在陳送參辦室104年8月19日、104年8月26日簽呈時,都有告知韓豫平簽呈所載之「吳柏慶等4員」及系爭假名冊中之參辦室人員未參與餐敘,但韓豫平都說配合辦理,請辦公室同仁不要亂話。我於參辦室104年8月26日簽呈中所稱之「鈞長」就是韓豫平,該次簽呈有附系爭假名冊及系爭餐會發票等語(原審卷三第544頁反面至第545頁、第548頁至第549頁、第552頁)細觀參辦室104年8月19日、同年月26日簽呈內容如下(原件見偵查彌封袋):參辦室104年8月19日簽呈:┌────────────────────────┐│簽呈104年8月19日││於花東防衛指揮部參辦室││主旨:參辦室獲撥本部執行「漢光31號演習」電腦輔助││指揮所演習有功單位團體加菜金使用建議案,請││核示。││說明:││一、因鈞長指導本室執行各項任務卓著,獲撥執行「漢││光31號演習」電腦輔助指揮所演習有功單位團體加││菜金2,000元整。││二、為嘉勉參辦室同仁平日執行各項勤務戮力以赴達成││任務,奉鈞長指示配合指辦室辦理餐敘,以茲勉勵││。││三、經檢討案內本室人員計有吳柏慶一兵等4員(人員││名冊如后),預計使用加菜金2,000元整,由「執││行漢光31號演習」電腦輔助指揮所演習有功單位團││體加菜金項下支應。││擬辦:奉核后,配合指辦室辦理核銷作業。││會辦單位:指辦室││┌───────┐│││張淯森職章││││00000000000│││└───────┘││承辦單位││┌────────┐如│││陳正博職章│擬│││00000000000│韓││└────────┘豫││平││00000000000│└────────────────────────┘參辦室104年8月26日簽呈:┌────────────────────────┐│簽呈104年8月26日││於花東防衛指揮部參辦室││主旨:核銷本部執行「漢光31號演習」電腦輔助指揮所││演習有功單位團體加菜金乙案,請核示。││說明:││一、依據鈞長104年8月19日核定建議案辦理。││二、為慰勞參辦室同仁平日執行各項勤務戮力以赴達成││任務,配合指辦室辦理餐敘(詳如附件)以茲勉勵││;本室共計支出2,000元整,由執行「漢光31號演││習」電腦輔助指揮所演習有功單位團體加菜金,項││下支應2,000元整。││擬辦:奉核后,歸卷備查。││會辦單位:指辦室││┌───────┐│││張淯森職章││││00000000000│││└───────┘││承辦單位如││┌────────┐韓擬│││陳正博職章│豫│││00000000000│平││└────────┘000000000│││└────────────────────────┘而花防部參謀長室於104年間配置人員,除被告韓豫平及證人陳正博外,僅有古建明(副參謀長)、葉震義(上士)、涂凱貿(二等兵)及吳柏慶(二等兵),有花防部109年4月29日陸花防法字第1090002117號函提供之參謀長室人員編列表可參(本院卷三第55、73頁),人員甚少,衡情被告韓豫平對其辦公室官兵編制應悉之甚詳。另被告韓豫平除知悉系爭餐會實際參與人員,亦明白供承:陳正博、葉震義、涂凱貿、吳柏慶均未參加系爭餐會(偵卷五第19、107頁)。參以被告韓豫平指示以系爭加菜金支應系爭餐費(含民人部分),復供認知悉證人李昀昀最後係以將系爭加菜金分配予指辦室等3單位各2,000元之方式辦理,有如上述。經勾稽上情,足證被告韓豫平於批准參辦室104年8月19日簽呈時,已知悉此乃證人陳正博承其先前指示以系爭加菜金支應系爭餐費所擬簽文,明知簽呈所載「經檢討案內本室人員計有吳柏慶一兵等4員(人員名冊如后),預計使用加菜金2,000元整」等語,與系爭餐會實際參與人員完全不同,內容不實,顯然可見,竟仍予批准,亦足印證證人張淯森證稱:是韓豫平指示民人部分將同仁名字列上以核銷備查等語,並非無據。至被告韓豫平辯稱:卷附之參辦室104年8月19日簽呈沒有附名冊。伊於批核參辦室104年8月26日簽呈時,也沒有看到附件等語。然參辦室104年8月19日簽呈內容說明三已明顯不實,縱未附人員名冊,亦無法解免其有犯罪之故意。另從證人張淯森、陳正博上開證述,可知證人陳正博確曾向證人張淯森索取指辦室核銷資料;而參辦室104年8月26日簽呈,係會辦證人張淯森後方送陳被告韓豫平批示,可知證人陳正博在送陳簽呈前,確有與證人張淯森會面,足認證人陳正博證稱參辦室104年8月26日簽呈附件,有檢附指辦室核銷資料,包括系爭假名冊及系爭餐會發票等語,應屬可採。則被告韓豫平徒以前詞否認,已非可採。何況,被告韓豫平於批核參辦室104年8月19日簽呈時已知參加人員不實,而參辦室104年8月26日簽呈亦明白記載「依據鈞長104年8月19日核定建議案辦理」,足證被告韓豫平清楚知悉證人陳正博係以不實參與人員名冊辦理核銷。是以,縱認被告韓豫平批核參辦室104年8月26日簽呈時並無附件,亦無足動搖被告韓豫平有指示且知悉證人張淯森、陳正博以不實參與人員名冊核銷系爭加菜金之認定。基上,被告韓豫平除事先指示以系爭加菜金支應系爭餐費,亦指示、知悉證人張淯森、陳正博以不實參與人員名冊辦理核銷備查,以契合加菜金作業規定,避免日後主計、督察單位查核時發現違失。被告韓豫平指示、知悉幕僚以不實參與人員名冊掩飾違法之舉,亦足推認其確有以詐領系爭加菜金之方式,支應系爭餐會民人餐費之惡意。復酌以證人劉得金證稱:幫指揮官節省1個月只有1萬多元的主官行政費,是軍中參謀長與指揮官之間的文化(偵卷五第135頁),適可與證人宋憲廣所述:韓豫平以系爭加菜金支應系爭餐費,我當下認知是參謀長要求表現,讓長官覺得處置得宜等語(原審卷三第631頁反面),相互印證。證人劉得金於104年7月1日甫就任花防部指揮官,人情世故往來、社交費用在所難免,然其主官行政費預算有限,已如前述。被告韓豫平為能節省主官行政費支出,使證人劉得金免於爾後自付費用或思索減縮其他社交活動之擾,在證人劉得金甫上任之際,力主以系爭加菜金支應系爭餐費,展現為主官設想之表現,並無違常。被告韓豫平既基於力求表現以利仕途之動機,則其選擇以系爭加菜金違法支應金額不多之民人餐費,非但可表現出從小處為長官設想之周到,亦可避免因金額過大易招主計、督察人員特別關注之風險,從而,顯無從以金額甚微即得否定其為劉得金不法所有之意圖。綜上,被告韓豫平主觀上有為劉得金不法所有之意圖及利用職務上機會詐取財物之故意,至為明灼,洵堪認定。
被告韓豫平其餘所辯不足採之理由:被告韓豫平辯稱:上開參辦室104年8月19日、同年月26日簽呈,會辦人即證人張淯森簽署的時間均比承辦人早,可見簽呈不實等語。然而,此節證人張淯森於原審已表示不記得(原審卷三第678頁),證人陳正博則於原審證稱:可能是張淯森時間看錯,我一定是先蓋章再拿給張淯森等語(原審卷三第546頁。審酌關於時間之認知感受,因人而異,而每人認定時間之依據亦非相同(如不同手錶、時鐘、計時器顯示時間可能不同)。觀之上開二紙簽呈,證人張淯森所簽署之時間雖均晚於證人陳正博,然時差未逾30分鐘,非顯然異常。況且,上開簽呈均是證人張淯森、陳正博蓋章後再陳送被告韓豫平批核,乃被告韓豫平所是認,復有簽呈原本附卷可參(見偵查彌封袋)。故縱認上開簽呈係由證人張淯森先核章,亦不因此公文陳送流程瑕疵,而影響簽呈內容真實性之認定。被告韓豫平辯稱:若他們懂得用分流方式簽辦,讓軍人部分用加菜金支應,民人部分用主官行政費支應,就不會有問題等語。惟被告韓豫平於案發時,主觀上欲以系爭加菜金支應全部系爭餐費,不分軍人或非軍人部分,客觀上亦為如此指示之事實,業據本院認定如前,與證人張淯森是否知悉系爭餐費得以分流方式辦理核銷,並無關聯。被告韓豫平對加菜金不得支應民人餐費之規定清楚明白,縱斯時不知「分流」核銷,實需簡單指示就軍人餐費部分以加菜金核銷即可,無需獨排眾議,堅持以系爭加菜金支應全部系爭餐費。故其事後推稱幕僚不懂分流,乃推諉飾卸之詞,並不可採。被告韓豫平辯稱:張淯森說我是於104年8月24日指示他製作系爭假名冊,但我該日乃請休假,張淯森所言顯屬不實等語。惟就此節,證人張淯森於偵查中先係證稱:韓豫平從指揮官辦公室出來後,直接過來跟我說可以用加菜金支付,我有請示「報告參謀長,外賓部分如何支應,因為那是團體加菜金」,韓豫平說「可以用同仁的名字加上去」,我就立即製作系爭假名冊,但只存在電腦,沒有列印。確實名單的內容韓豫平沒有說,系爭假名冊上的人是我自己加上去的等語(偵卷五第111頁反面),後改稱:系爭假名冊上的浮水印若是列印日期,應該就是韓豫平於8月24日就跟我講說要製作不實名冊,當天製作完畢,我就先列印,因為時間有一點久了,所以列印時間記不太清楚等語(偵卷五第221頁正反面),經被告韓豫平辯護人於原審交互詰問時就系爭假名冊製作時間、過程詢問證人張淯森,證人張淯森則稱:偵查中我是拼湊記憶講出來的等語(原審卷三第676頁反面至第677頁)。審酌證人張淯森於偵訊時距案發已約2年,就被告韓豫平指示製作假名冊之時間,復呈現前後不一,語氣也非肯定,細節記憶可能已趨模糊,尚難據此全盤否認證人張淯森證述之真實性。況被告韓豫平於批核參辦室104年8月19日、26日簽呈時,已明白知悉幕僚係以不實參與人員名冊辦理核銷,如上所說,則證人張淯森此部分證述之瑕疵,並不影響被告韓豫平上開犯行之認定。被告韓豫平辯稱:本案關鍵時點在於核銷之時點,而非一開始指揮官下達以系爭加菜金支應餐費之時點;張淯森非任職於參謀長辦公室,有關餐敘結束後之核銷作業,依法無上簽予本人之必要,且其確實未向本人報告;我依相關規定並無權指揮張淯森,自無權對其下達任何命令,此由張淯森所簽擬之本案相關核銷簽呈無需經過本人簽章而直接呈送指揮官批示可證。至於作戰處104年7月30日簽呈(時序表編號)及參辦室104年8月19日簽呈(時序表編號),僅係預算使用之草擬,而與本案無關等語。查,被告韓豫平為花防部少將參謀長,乃部隊幕僚主官,對於人事(含內部管理、休假補助費)、情報、作戰、後勤、政戰綜合、法律事務、主計、保防安全、砲兵等業務,各有審核或核判之權限,有花防部109年1月16日陸花防法字第1090000279號函附之該部「各處組業務公文核判權責區分表」可參(本院卷二第309頁至第363頁)。參以依其所提出之「陸軍指揮參謀組織與作業教範」)第三版記載:於指揮官與副指揮官暫時離職期間,依命令代理指揮官或代行其職責(偵卷五第211頁)。足知被告韓豫平權限甚高,職掌範圍幾乎囊括部隊全部日常行政業務。證人張淯森為低階士官,在花防部言行舉止、辦理各項行政業務時,自無可能完全不受被告韓豫平監督管理或干涉。雖證人張淯森簽擬之指辦室104年8月24日、25日簽呈(時序表編號及),毋需經被告韓豫平審核,惟被告韓豫平既自始即欲以系爭加菜金支應系爭餐費,繼而要求證人李昀昀如此辦理,並批准證人李昀昀104年7月30日簽擬將系爭加菜金分配予指辦室等3單位各2,000元之簽呈(時序表編號),以支應系爭餐會全部費用5,760元,復先後批准參辦室104年8月19日、26日簽呈(時序表編號及),另由證人張淯森簽擬指辦室104年8月24日、25日簽呈(時序表編號及),以利完成該筆加菜金後續核銷作業及避免遭發現違法。核被告韓豫平、張淯森前開所為,均為犯罪計畫之一部分,時間連接、環環相扣,以達犯罪目的,無從切割。其等犯罪計畫,從被告韓豫平指示以系爭加菜金支應系爭餐費即開始進行。故被告韓豫平前揭所辯,亦非可採。被告韓豫平辯稱:張淯森承辦另一件「驚奇咖啡餐敘」核銷案時,也以疑似不實參與人員名冊核銷,可見此為其慣用手法,故其於本案證稱是我指示製作系爭假名冊,應屬不實等語(本院卷三第297頁)。惟被告韓豫平確有指示、知悉證人張淯森、陳正博以不實參與人員名冊核銷系爭加菜金,有如上說。至證人張淯森於其他核銷案是否亦涉及以不實參與人員名冊核銷,要屬其是否構成其他犯罪,尚不足動搖本案之認定。被告韓豫平辯稱:我懷疑張淯森可能因軍中恩怨,跟陳正博聯手用這些單據陷害我。陳正博曾關說自己、他太太的考績,及希望他宿舍的同僚能占較高職缺,都被我拒絕。還跟我抱怨其他同僚,被我斥責,我說「你是士官長,不要去批評你的長官」。我從別人口中也聽到陳正博要把我拉下來等語。惟證人李昀昀、宋憲廣、榮志忠與被告韓豫平並無恩怨,而證人張淯森及證人陳正博上開不利被告韓豫平之證述,或與被告韓豫平供認事實相合,或有證人李昀昀等人之證詞及時序表所列資料可資佐證,已非憑空虛捏不實。況證人張淯森、陳正博從軍多年,為低階士官,以軍中官僚權威文化,在其等軍旅生涯中,遭長官責罵訓斥,應非罕見。被告韓豫平上開所言「懷疑」、「聽說」之事,均無實據,而所稱斥責證人陳正博之情形,實屬平常,並無特別嚴重之情事。此外,復無證人張淯森、陳正博曾有誣指陷害被告韓豫平或其他長官以資報復之事證。且軍中戒律甚嚴,衡情其2人當無僅為細故即甘冒偽證及軍事懲戒處罰之風險,於本案設詞陷害被告韓豫平之理。故被告韓豫平徒以上詞辯稱證人張淯森、陳正博之證詞不可信,並非可採。被告韓豫平辯稱:以系爭加菜金支應系爭餐費,是經劉得金同意指示辦理的等語。然本案涉及部隊上命下從之共犯結構,各行為人犯意與參與情節應各別認定,參與之各層級官兵均可能該當犯罪,故劉得金是否構成犯罪,與被告韓豫平犯行之認定,並無必然關聯。此外,證人張淯森就可能涉及劉得金利害關係部分,所言縱屬有疑,然此部分僅涉及劉得金是否知情而得成立本案共同正犯,核與被告韓豫平之犯意及參與犯罪情節之認定無涉,尚無從因此遽認證人張淯森所為不利被告韓豫平之證詞,全屬不實。
四、綜上所述,被告韓豫平、張淯森基於共同犯意之聯絡而為上開犯罪行為,事證已臻明確,洵堪認定,應依法論科。至被告韓豫平請求傳喚證人涂凱貿、吳柏慶,待證事實為被告韓豫平並未指示證人涂凱貿、吳柏慶隱匿不實名冊及不要亂講話。另請求傳喚證人古勝文,欲證明證人古勝文亦有參與系爭餐會。惟卷證並無被告韓豫平指示證人涂凱貿、吳柏慶隱匿不實名冊、不要亂講話之事證,本院亦未如此認定。又證人陳正博係證稱:我將簽呈陳送韓豫平批示時,有提醒餐敘人員名冊上之人員,沒有實際參與,韓豫平請我將官兵教育好,不要亂講話或是不要讓他們知道等語(偵卷五第90頁),並未證稱有轉知被告韓豫平之指示予證人涂凱貿、吳柏慶,且縱證人陳正博未予轉知,亦無從推翻被告韓豫平確為上開違法指示及知悉參辦室上開簽呈內容不實之認定;是上開2位證人之傳喚,欠缺關聯性及必要性。至系爭餐會實際參與人員,被告韓豫平並不確定證人古勝文是否在場(本院卷二第34頁至第35頁),依證人郭守寓及劉得金之證詞已得明白認定如前,且證人古勝文有無參與系爭餐會,核與被告丙○○犯行之認定無涉,且縱證人古勝文有參與,僅生犯罪所得之計算因而有所略減,不生影響減免規定之適用,亦不足動搖量刑之基礎。從而,被告韓豫平依其「印象」系爭餐會古勝文在場,遲至本院審理時方為前揭證據調查之聲請,咸無關聯性及必要性,應予駁回。
五、論罪與刑之加減
(一)論罪
按現役軍人犯本法之罪後,喪失現役軍人身分者,仍適用本法處罰,陸海空軍刑法第3條定有明文。查被告韓豫平業於106年9月1日退伍,有其個人兵籍資料查詢結果1紙在卷可佐,惟依上開規定,仍適用陸海空軍刑法處罰。核被告韓豫平、張淯森所為,均係犯:陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第5條第1項第2款之現役軍人利用職務上機會詐取財物罪,及陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第213條、第216條之現役軍人行使公務員登載不實公文書罪。起訴意旨漏引陸海空軍刑法第76條第1項第2、4款、第2項,容有未洽,惟此部分社會基本事實同一,經原審及本院當庭踐行罪名告知之程序(原審卷三第697頁反面,本院卷二第33、71頁),已保障被告防禦權之行使,爰變更起訴法條。
被告推由被告張淯森及知情之證人陳正博將不實事項登載於其等職務上所掌公文書(即時序表編號8、10、12、13所示簽呈)後,再持以行使,其不實登載之低度行為,為行使之高度行為所吸收,不另論罪。被告數次行使公務員登載不實公文書均係基於單一犯意,在密切接近之時間、地點實施,所侵害者均為花防部對所屬公文管理、加菜金發放及經費核銷之正確性,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上難以強行分開,刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,而應認係接續犯,僅論以一罪。另公訴意旨雖未論及被告共同於「參辦室104年8月19日、同年月26日簽呈」(時序表編號8、13)登載不實,惟此部分事實既經本院認定如前,且與上開起訴部分有事實上一罪關係,為起訴效力所及,本院自得併予審理,附此敘明。
被告韓豫平、張淯森就現役軍人利用職務上機會詐取財物罪及現役軍人行使公務員登載不實公文書罪,有犯意之聯絡與行為分擔,就後者復與證人陳正博有犯意聯絡與行為分擔,為共同正犯。被告韓豫平雖非上開登載不實公文書之承辦人,被告張淯森亦非上開參辦室簽呈之承辦人,然既與各該承辦人即被告張淯森、證人陳正博間有犯意聯絡、行為分擔,依刑法第31條第1項之規定,仍成立現役軍人行使公務員登載不實公文書罪。又被告行使公務員登載不實公文書之行為係為遂行利用職務上機會詐取財物之階段行為,在法律上應視為一行為,係以一行為觸犯前開數罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從一重之現役軍人利用職務上機會詐取財物罪處斷。
(二)刑之加重、減輕
按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪,在偵查中自白,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕其刑,貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查,被告張淯森於偵查中自白犯罪並繳回犯罪所得現金2,880元,有被告自動繳交犯罪所得通知書、花蓮地檢署扣押物品清單、贓證物款收據及扣押物品收據各1份在卷可佐(106年度軍偵字第34號卷《下稱軍偵卷》第12頁至第15頁),爰依上開規定減輕其刑。
犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪,情節輕微,而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者,減輕其刑,貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告為免除主官劉得金負擔餐費,違法以系爭加菜金支應民人餐費,所圖利益僅2,880元,金額遠低於5萬元,情節堪稱輕微,動機亦非惡劣,均依同條例第12條第1項之規定,減輕其刑。
犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀,依其程度予以全盤考量,審酌其犯罪有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定(或依法減輕後)最低刑度,是否猶嫌過重等可憫恕之事由,以為判斷(最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第263號刑事判決意旨參照)。查,被告甲○○所犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第5條第1項第2款之現役軍人利用職務上機會詐取財物罪,法定刑為7年以上有期徒刑。審酌其無犯罪前科紀錄,素行良好,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。本案詐得之系爭加菜金未供己花用。其為軍中低階士官,面對軍階高其甚多之少將參謀長即被告韓豫平之指令,固知涉及不法,惟已提出建言,最終基於自身前途利害之考量,選擇服從而為本案犯行,雖有可議,然犯後迭於偵審坦認全部犯行,於本院審理亦坦承事實不諱,甚具悔意,態度良好。是經考量被告張淯森整體犯罪情狀,認其所為上開犯行,經以前揭規定減刑後之最低刑度,客觀上仍有憫恕之情,猶嫌過重,爰依刑法第59條之規定減輕其刑,並遞減輕其刑。至被告韓豫平為本案主使者,於劉得金甫上任時為求表現,不顧幕僚齊聲反對,頑持己見,非法挪用加菜金支應民人餐費,有違加菜金係為激勵國軍官兵士氣、凝聚團結向心力之目的,復以不實參與人員名冊核銷備查,冀圖矇天過海;其身為高級將領,未以身作則、剛正領導下屬遵法守紀,反而帶壞軍紀、打擊士氣;犯後否認犯罪,將本案歸究於幕僚不懂「分流」核銷,推諉卸責,未見反省。經審酌其犯罪情狀,認無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,致宣告依法減輕後最低刑度,猶嫌過重、堪可憫恕之情,爰不依刑法第59條酌減其刑,併予敘明。
六、撤銷原判決之理由(一)原審以卷附事證,認被告與證人劉得金、李昀昀、陳正博及宋憲廣,共同犯現役軍人利用職務上機會詐取財物罪及行使公務員登載不實公文書罪,依想像競合從一重之前罪論處,判處被告張淯森有期徒刑1年,褫奪公權1年。緩刑參年。被告韓豫平有期徒4年6月,褫奪公權4年,固非無見。
(二)惟本案涉及上下層級共同犯罪,證人劉得金、李昀昀、陳正博及宋憲廣,均有在相關簽文上核章,具利害關係,推諉、掩飾己身不利事項之可能,應予考量,對他人涉案部分,屬可疑性證人,是否有犯罪故意及參與犯罪,除各該證人之詞,應有補強證據。經查:
證人李昀昀稱:陳正博跟我講指辦室有一個聚餐已經吃掉5千多元,劉得金要求用加菜金來支付。我當時是認為因演習而獲得的加菜金,就要針對有參加演習的人員做獎勵。所以系爭加菜金應該是針對有功單位去分配,不應該只用在少數人去吃飯。系爭餐會有誰參加我不清楚,有可能不是我要獎勵的那些單位。而且,系爭加菜金應該在餐敘前就分配規劃好,他們去吃飯時,系爭加菜金的分配尚未核定,時間點上我也覺得用系爭加菜金不適當。系爭加菜金是為了獎勵執行演習,不是因為今天的餐敘,剛好這筆錢尚未規劃,就先拿來支應。所以我才覺得用系爭加菜金支付餐費不恰當等語(偵卷五第122頁,原審卷三第568、569頁)。證人陳正博則稱:李昀昀來找我,詢問我指揮官的私人外出餐費可否用系爭加菜金支付。李昀昀當時沒有說明餐敘人員,我不知道餐會的性質,但我有提醒她如果是指揮官私人餐費,應該用主官行政費比較好。她說她要呈加菜金規劃案時韓豫平一直沒有核批,我就陪她去找指揮官等語(偵卷五第79頁反面、第88頁,原審卷三第547頁反面)。依上,證人李昀昀、陳正博認為以系爭加菜金支應系爭餐費欠妥之理由,似為該次乃劉得金私人餐敘,與加菜金使用目的不符。參以證人李昀昀、陳正博均未參加系爭餐會,未若被告韓豫平、張淯森始終明白知悉系爭餐會涉及民人餐費核銷,故其等於行為時是否知悉系爭餐會有民人參與,即非明確。至證人榮志忠於原審雖證稱:李昀昀與陳正博一起來找我,是李昀昀告知有民人餐費問題等語(原審卷三第575頁反面)。然而,榮志忠於原審作證時距案發已逾3年多,檢調於105年間陸續約談多名官兵,被告韓豫平於105年6月被調往陸軍馬祖防衛指揮部,檢察官於107年1月提起公訴;經歷上開事件,衡情花防部官兵對本案事實應略有所聞、知其梗概;參以依證人李昀昀等人所證述之場景,實有多位證人相繼參與討論,其中,也包括知情之被告張淯森,則證人榮志忠於案發多年後,證稱係李昀昀告知有民人參與,記憶是否真確、有無混淆、錯置,實非無疑,故尚難以證人榮志忠此部分之證述,即遽認證人李昀昀為本案共同正犯。
證人劉得金、宋憲廣為被告張淯森指辦室長官,均於指辦室104年8月24日、同年月25日簽呈(時序表編號10及12)核章。被告張淯森供述:其簽擬指辦室104年8月25日簽呈時,一開始是檢附系爭餐會正確參與人員名冊,待宋憲廣、劉得金簽核後,才換成系爭假名冊等語。其抽換名冊之說詞,雖存有疑義,然也無其他明確證據可資認定證人劉得金、宋憲廣係於檢附系爭假名冊之簽呈上批核。此外,證人李昀昀證述:我們向劉得金建議時,對話不到3分鐘,沒有報告細節,只詢問有一筆餐費要用團體加菜金可否改用主官行政費,劉得金說就依我們認為可以的程序去走。劉得金對此沒有印象,可能是太忙了。我後來簽擬作戰處104年7月30日簽呈,也沒有向劉得金報告是要核銷系爭餐費才這樣規劃系爭加菜金等語(原審卷三第565頁、第568頁反面);證人陳正博於原審亦證稱:我與李昀昀去詢問劉得金時,當時的狀況是比較匆促的等語(原審卷三第551頁)。證人劉得金擔任主官,新上任之際,衡情公務應屬繁多,復有花防部109年4月29日陸花防法字第1090002117號函覆之行事曆可參(本院卷三第55頁、第75頁至第82頁);證人劉得金並未如被告韓豫平強勢主導以系爭加菜金支應系爭餐費,參以系爭餐費金額不多,則其繁忙之際,是否會留心注意系爭加菜金是要支應系爭餐會全部費用及後續核銷細節,容非無疑。
基上,除證人陳正博自承於參辦室104年8月19日、同年月26日簽呈登載不實,並經本院認定如前外,卷附有關證人陳正博(貪污部分)、李昀昀、宋憲廣、劉得金與被告是否具有共同正犯關係之證據未臻明確,則原審此部分之認定,即有未洽。
(三)按被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者,就已自動繳交之全部所得財物,於判決固無庸再諭知追繳,惟仍應諭知沒收或發還被害人,俾於判決確定後,由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定,據以指揮執行。否則在判決確定後,將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人,檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據,徒生處理上無謂之爭議,亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的(最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照)。查,被告為劉得金不法所有所詐得之系爭加菜金2,880元(民人餐費),乃屬犯罪所得,雖經被告張淯森代為繳回,仍應諭知沒收,原審未予宣告沒收,難認妥適。
(四)至原審判處被告張淯森之刑,已屬從輕為低度量刑。而本案上訴後,被告量刑基礎均未有變更。故檢察官上訴意旨認原判決對被告張淯森量處之刑過重、對被告韓豫平則屬過輕等語,尚乏所據,並無理由。
(五)綜上,本件檢察官上訴指摘原判決認定證人李昀昀等人為本案共犯不當,為有理由。至被告各執前揭辯詞上訴,則均不足採,業經本院逐一指駁如前。原判決既有前揭可議之處,自應由本院撤銷,改判如主文所示。
七、科刑審酌、褫奪公權及沒收
(一)科刑
爰以行為人之責任為基礎,經逐一審酌刑法第57條所列量刑事由,尤應說明被告韓豫平身為國軍重要高階將領,長期受國家栽培,理應謹慎廉潔,恪遵相關法令,明知國軍近年來對於「依法行政」、「公款法用」等原則之宣導不遺餘力,尤其「整飭軍紀、弊絕風清」向為國軍持續要求之重點工作,被告韓豫平身為花防部長官,本應以高道德標準自持,力行崇法務實,竟為求表現,無視國軍忠誠軍風之要求,踩踏紅線,詐取本應獎勵演習有功官兵之加菜金支應民人餐費,帶壞軍紀、打擊士氣,有損國軍將官形象,危及整體領導統御力,影響難認輕微;其於犯罪歷程中,擔任主使者角色,犯後否認犯罪,推諉卸責,態度非佳,法敵對意識未見減降,無從為其有利之量刑考量。至被告張淯森為低階士官,為避免日後遭長官刁難,聽命行事,其地位處境,一般人當可體會同理,行為雖屬不該,然非難性程度較低;犯後坦承事實,態度良好。復酌以被告均無前科,且從軍多年,尚能克盡職守,對國家著有功勳,不無貢獻;本案係為劉得金不法所有,被告均無所得,詐取金額不多,國家財產損害非鉅,並因被告張淯森代為繳回犯罪所得而有填補。兼衡被告生活及經濟狀況等一切情狀(被告韓豫平自述碩士畢業之智識程度,已婚、有2名成年子女、需扶養其中1名子女及母親,父親甫於109年5月間因病過世,甚為悲慟;退伍後在朋友公司幫忙,月收入約4萬元至5萬元。被告張淯森自述大學畢業之智識程度,已婚、有2名未成年子女、妻子為家管、需扶養妻小及母親,工作為職業軍人,月收入4萬5千元《原審卷三第697頁反面,本院卷三第115頁》),分別量處如主文所示之刑,以資懲儆。
諭知被告張淯森緩刑之理由被告張淯森未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考,犯後坦承,並繳回全部犯罪所得,降低所生損害,法敵對意識已見明顯減緩。其因一時失慮致罹刑章,屬偶發性犯罪,經此偵審程序後,當知所警惕,信無再犯之虞,認對其所宣告之刑以暫不執行為適當,爰依刑法第74條第1項第1款之規定,諭知如主文所示之緩刑期間,以啟自新。
(二)褫奪公權按貪污治罪條例第17條規定,犯本條例之罪,宣告有期徒刑以上之刑者,並宣告褫奪公權。凡論以貪污治罪條例之罪,而宣告有期徒刑以上之刑,必須併予宣告褫奪公權,法院無審酌之餘地(最高法院88年度台上第3019號刑事判決意旨參照)。又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間,即從刑之刑度如何並無明文,故依本條例宣告褫奪公權者,仍應適用刑法第37條第1項或第2項,使其褫奪公權之刑度有所依憑,始為合法(最高法院89年度台上第2303號判決意旨參照)。被告犯上述屬貪污治罪條例之罪,經宣告之刑如上,各應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定,就所犯貪污治罪條例罪名,經宣告有期徒刑之部分,分別宣告褫奪公權如主文所示。
(三)沒收
被告2人行為後,刑法關於沒收之規定,已於104年12月17日修正,自105年7月1日起施行,新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果,具有獨立性,且應適用裁判時法(刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照);又上開原貪污治罪條例第10條第1項之規定,已於105年6月22日刪除,自105年7月1日施行,基於刑法沒收章之新規定係欲避免被告因犯罪而坐享犯罪所得,顯失公平正義,而無法預防犯罪,且刑法沒收章已無追繳及抵償之規定,自應逕依刑法沒收章之新規定為相關沒收之諭知,則如犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪,其所得財物即犯罪所得之沒收,應依刑法第38條之1、之2等規定為之。又被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者,就已自動繳交之全部所得財物,雖於判決固無庸再諭知追繳,惟仍應諭知沒收或發還被害人。
查,被告於本案為劉得金詐取之犯罪所得2,880元,業經被告張淯森代為繳回,有被告自動繳交犯罪所得通知書、花蓮地檢署扣押物品清單、贓證物款收據及扣押物品收據各1份在卷可佐(軍偵卷第12頁至第15頁),爰依刑法第38條之1宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項、第3
00條,判決如主文。本案經檢察官陳靜誼提起公訴,檢察官黃蘭雅提起上訴,檢察官崔紀
鎮到庭執行職務。
中華民國109年7月31日刑事庭審判長法官劉雪惠法官林信旭法官廖曉萍
以上正本證明與原本無異。如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘
述理由者,並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書(均須按他造當
事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月31日書記官廖子絜
※附表:
┌──┬─────────────────┐
│編號│花防部指辦室104年8月25日簽呈所附「│
││花防部104年8月20日餐敘人員名冊」│
├──┼─────────────────┤
│1│指揮官劉得金中將│
├──┼─────────────────┤
│2│參謀長韓豫平少將│
├──┼─────────────────┤
│3│主任郭念劬上校│
├──┼─────────────────┤
│4│指辦室容志忠少校│
├──┼─────────────────┤
│5│指辦室宋憲廣上尉│
├──┼─────────────────┤
│6│指辦室張淯森上士│
├──┼─────────────────┤
│7│指辦室葉振義上士│
├──┼─────────────────┤
│8│指辦室簡澤聖一兵│
├──┼─────────────────┤
│9│參辦室陳正博士官長│
├──┼─────────────────┤
│10│參辦室吳柏慶一兵│
├──┼─────────────────┤
│11│參辦室涂凱貿一兵│
├──┼─────────────────┤
│12│政辦室吳勺昌上士│
├──┼─────────────────┤
│13│政辦室高憲德一兵│
└──┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑實體法條全文
陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第4款、第2項:現役軍人犯刑法下列之罪者,除本法另有規定外,依各該規定處罰:
二、瀆職罪章。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
前項各罪,特別法另有規定者,從其規定。
貪污治罪條例第5條第1項第2款:有下列行為之一者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣6千萬元以下
罰金:
二、利用職務上之機會,以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
中華民國刑法第213條:公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損
害於公眾或他人者,處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條:行使第210條至第215條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項
或使登載不實事項之規定處斷。

法院判決書檢索

更多判決書