臺灣高等法院 111 年度上訴字第 3357 號刑事判決

案號:臺灣高等法院 111 年度上訴字第 3357 號刑事判決

日期:民國 111 年 11 月 08 日

案由:毒品危害防制條例

臺灣高等法院 111 年度上訴字第 3357 號刑事判決全文內容


臺灣高等法院刑事判決

111年度上訴字第3357號

上訴人

即被告 陳致銘

指定辯護人葉玟妤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣 新北 地方法院111年度訴字第105號,中華民國111年7月27日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方檢察署110年度偵字第40704號),提起上訴,本院判決如下:

主文

上訴駁回。

事實及理由

壹、審理範圍:

按刑事訴訟法第348條規定:「上訴得對於判決之一部為之(第1項)。對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,不在此限(第2項)。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之(第3項)。」是上訴人即被告陳致銘不服原審判決提起上訴,上訴理由明示僅就原判決量刑過重,不符合比例原則及罪刑相當原則而提起上訴(見本院卷第31至34頁),並於本院審理中確認僅就科刑範圍上訴(見本院卷第100、118頁),是本案上訴之效力及其範圍應依修正後刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷,而僅限於原判決關於被告所處之刑,不及於其犯罪事實、所犯法條(罪名)及沒收之認定部分。

貳、原審認定之事實、論罪:  

一、被告所為本案犯罪事實、所犯法條及沒收部分,非屬本院審理範圍,業如前述,惟本案既屬有罪判決,依法有其應記載事項,且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據,故就本案犯罪事實、所犯法條(罪名)部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由(如附件)。

二、原審認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為販賣之高度行為所吸收,不另論罪(見原判決第4頁理由欄三之㈠所載),先予敘明。

參、科刑之說明:  

一、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑:

  被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品之犯行(見偵卷第10至13、64至65頁、原審卷第107至108、175頁、本院卷第100、122頁),應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

二、不依累犯規定加重其刑:

  被告前因施用毒品案件而有下列前科紀錄:①於104年間,經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)以104年度審簡字第1932號判決處有期徒刑2月確定;②於104年間,經新北地院以104年度審簡字第1966號判決處有期徒刑3月確定;①及②之罪刑,嗣經同法院以105年度聲字第802號裁定應執行有期徒刑4月確定(應執行刑甲);③於105年間,經新北地院以105年度簡字第3734號判決處有期徒刑4月確定;④於105年間,經新北地院以105年度簡字第6599號判決處有期徒刑5月確定;③及④之罪刑,則經同法院以105年度聲字第5370號裁定應執行有期徒刑8月確定(應執行刑乙);上揭甲、乙應執行刑經接續執行後,於106年6月30日縮短刑期執行完畢;⑤於107年間,經臺灣臺北地方法院(原判決誤載為新北地院)以107年度審簡字第1191號判決處有期徒刑6月確定;⑥於107年間,經新北地院以107年度簡字第7119號判決處有期徒刑6月確定;⑤及⑥之罪刑,經新北地院以108年度聲字第362號裁定應執行有期徒刑10月確定(應執行刑丙),於108年10月20日執行完畢,有本院被告前案紀錄表在卷可考,被告於上開各有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯。惟檢察官於起訴書及原審審理時均未請求依累犯規定加重被告之刑(見起訴書第2頁、原審卷第175至176頁),於本院審理中亦僅表示「請依法審酌」(見本院卷第123頁),而原判決就此部分於裁量後並未依刑法第47條第1項規定加重其刑。是本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨及最高法院110年度台上字第5660號判決意旨,爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。  

三、刑法第59條之減刑:

  按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。本案被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑,就徒刑而言,為10年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人,犯罪情節未必盡同,或有跨國或大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同,不可謂不重,於此情形,倘依其情狀處以適度之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,斟酌是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌妥當,符合比例原則。查被告販賣第二級毒品犯行,雖助長毒品流通,戕害國人健康,固應非難,然被告所販賣之第二級毒品淨重共僅約1.0848公克,數量甚少,且販賣之對象僅 陳仁祥 一人,所收取之價金僅新臺幣4,000元,是被告之犯罪情節與販賣毒品數量達數百公克乃至於逾公斤以上之毒販,迥然有別,若逕對被告所犯販賣第二級毒品罪科以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑5年,實嫌過重,尚有可資憫恕之處,爰適用刑法第59條規定,遞減輕其刑。

四、本案無毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由:  

 毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游,擴大追查毒品來源,俾有效斷絕毒品之供給,以杜絕毒品泛濫,祇須被告願意供出毒品來源之上手,因而查獲其他正犯或共犯者,即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源,因而查獲」,係指被告翔實供出毒品來源之具體事證,因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查),並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」,除指查獲該其他正犯或共犯外,並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲,惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關,或有偵查(或調查)犯罪之公務員尚無確切之證據,足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人,即與上開規定不符,無其適用之餘地。查被告固於警詢時供稱:為警查獲之甲基安非他命2包是我於110年10月25日13時至14時間,在新北市蘆洲區中山一路與成功路口,向綽號「 阿強 」之男子購買,我不知道他的姓名,我都是使用通訊軟體Telegram跟他聯絡,他的暱稱為「 樂達陳 」等語(見偵卷第10頁),嗣於警詢時指認「阿強」或「樂達陳」係 羅仕強 一情(見偵卷第15頁反面至第16、23至24頁)。惟依被告所提供其與「樂達陳」Telegram通訊之畫面擷圖,僅有其2人於110年10月17、21、24、25日之對話紀錄(見偵卷第15至16頁),並無被告於本案110年8月19日販賣甲基安非他命予陳仁祥之前,與「阿強」或「樂達陳」之通訊紀錄,是難認被告業已翔實提供本案毒品來源之具體事證。再者,被告於檢察官偵訊時改稱:我不確定我賣給陳仁祥的毒品是不是跟「阿強」買的等語(見偵卷第65頁),又於原審審理時陳稱:(問:110年8月19日你販賣予陳仁祥的甲基安非他命2包,究竟是向何人買的?)我不確定是向誰買的等語(見原審卷第174頁)。是被告就其本案販賣毒品之來源,前後供述不一,則被告販賣予陳仁祥之甲基安非他命是否確實來自綽號「阿強」或暱稱「樂達陳」之羅仕強,已非無疑。況且桃園市政府警察局中壢分局及臺灣新北地方檢察署檢察官均尚未因被告於警詢及偵查中供述其毒品之來源,因而查獲其他共犯或正犯,有桃園市政府警察局中壢分局111年5月18日中警分刑字第1110027088號函及所附警員職務報告、111年9月26日中警分刑字第1110063847號函及所附警員職務報告、臺灣新北地方檢察署111年9月26日新北檢增成110偵40704字第11191040380號函在卷可佐(見原審卷第147至149頁、本院卷第87至89、79頁)。從而,本案並未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯,並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。

肆、上訴駁回之說明:

一、被告上訴意旨略以:原判決既認定被告本案犯行,且無販賣毒品之前科,不依累犯規定加重其刑,然於依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減輕其刑後,量處最輕刑度應為2年6月,卻量處被告有期徒刑3年6月,似未就被告僅係受藥腳所託而為本案犯行,第一次販賣即遭偵查機關查獲起訴等,主觀惡性及所犯情節、所生危害均較輕微等情狀予以審酌;又被告尚須扶養身心障礙、行動不便無法外出工作之母親及未成年子女等家庭生活狀況,倘科處被告之刑期過苛,恐衍生更多之家庭問題及社會負擔,所為量刑不符合比例原則、公平原則及罪刑相當原則。請衡量被告之知識程度不高、犯罪之動機、目的、手段,主觀惡性及所生危害輕微,被告為家中主要之經濟支柱,量處最輕刑度2年6月等語。

二、本院查:

 ㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不得遽指為違法,最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本件原審關於科刑之部分,業已以行為人之責任為基礎,審酌被告有上開「參之二」之前案紀錄(未依累犯規定加重其刑),素行不良,為圖私利,無視於國家防制毒品危害之禁令,而販賣甲基安非他命予陳仁祥以牟利,危害他人身心健康,惟其販賣毒品之數量尚微,販賣所得之價金不多,兼衡被告自陳其教育程度係國中畢業,目前從事水泥工,家庭經濟狀況勉持,暨犯後坦承犯行,態度良好等刑法第57條各款所列情狀(參原判決第8至9頁之理由三之㈥),並包括被告上訴意旨所指犯罪情節、所生危害、犯罪後態度及其智識程度與家庭狀況等情,於依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定遞減輕其刑後在法定刑度之內,予以量定,所量處3年6月之刑度尚屬從輕量處,客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形,亦未違反比例原則,核無違法或不當之處,縱加以審酌被告上訴後所提出之母親身心障礙證明、戶口名簿等資料(見本院卷第35、37頁),仍不足以推翻原審所為之量刑。

 ㈡且刑法第66條規定有期徒刑減輕者,減輕其刑至二分之一,但同時有免除其刑之規定者,其減輕得減至三分之二,所謂減輕其刑至二分之一或三分之二者,係指減刑之最高度以二分之一或三分之二為限,並就法定本刑減輕而言,在二分之一或三分之二限度之內,究應減幾分之幾,法院於裁判時本有自由裁量之權,並非一律均須減至二分之一或三分之二始為合法。被告上訴請求應於依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定遞減輕其刑後量處最低刑度2年6月,尚難憑採。

 ㈢從而,原判決關於被告犯罪所為科刑並無不當,應予維持,被告上訴請求量處遞減輕其刑後之最低度刑,並無理由,應予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第373條、第368條,判決如主文。 

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官 鄭朝光 提起公訴,臺灣高等檢察署檢察官 蔡顯鑫 到庭執行職務。

中  華  民  國  111 年  11  月  8  日

刑事第二庭審判長法 官 遲中慧   

法 官 顧正德

法 官 黎惠萍

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 楊筑鈞

中  華  民  國  111 年  11  月  8  日

附錄:本案論罪科刑法條全文           

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。   

附件:

臺灣新北地方法院刑事判決

111年度訴字第105號

公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官

被   告 陳致銘 

          

          

指定辯護人本院公設辯護人 姚孟岑  

上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(110年度偵字第40704號),本院判決如下:

主文

陳致銘販賣第二級毒品,處有期徒刑參年陸月。未扣案之廠牌OPPO之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

事實

一、陳致銘(綽號 陳小乖 )明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品,依法不得持有及販賣,竟意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,於民國110年8月19日晚間9時許起,以行動電話安裝之通訊軟體LINE與成年人陳仁祥聯繫並約定見面交易甲基安非他命事宜,旋陳致銘依約於同(19)晚間10時30分許,騎乘車牌號碼000-000號重型機車至新北市○○區○○路000號仁愛國小前,以新臺幣(下同)4,000元之價格,販賣甲基安非他命2包(淨重共約1.0848公克)與陳仁祥(所涉持有二級毒品罪經另案判決確定)。嗣警方於同(19)日晚間11時25分許,在桃園市○○區○○○街○○○○○○○○○○路○000號前查獲陳仁祥持有上開毒品,始循線查知上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力之意見:

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述,雖屬傳聞證據,因檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均不爭執其證據能力,迄言詞辯論終結時,亦未聲明異議(見本院卷第103-111、167-177頁),本院審酌各該證據作成之情況,並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵,以之作為證據,應屬適當,依前揭法條規定,認有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定,乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範;至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用,如該非供述證據非出於違法取得,並已依法踐行調查程序,即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據,並無證據證明有出於違法取得之情形,且兩造及辯護人亦不爭執證據能力,復經本院依法踐行調查程序,自均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由

㈠上揭犯罪事實,業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱(見110年度偵字第40704號卷〔下稱偵卷〕第10-16、63-65頁、本院卷第104-111、167-177頁),核與證人陳仁祥於警詢及偵查中證述之情節相符(見110年度他字第5897號卷〔下稱他卷〕第9-13、56-57頁),並有車牌號碼000-000號重型機車之車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局中壢分局中福派出所案件查處照片(含交易現場、被告住處附近及上開機車照片)、交易時附近監視器錄影畫面擷圖、被告與陳仁祥以LINE聯繫交易毒品之對話紀錄畫面擷圖等件附卷可稽(見他卷第21-29、35-50頁)。又陳仁祥購得上開甲基安非他命2包後,旋於同(19)日晚間11時25分許,在桃園市○○區○○○街000號前為警查獲,該甲基安非他命2包經鑑定結果均檢出甲基安非他命成分,淨重共1.084公克,陳仁祥因犯持有第二級毒品罪,經臺灣桃園地方法院以110年度壢簡字第1791號判決處拘役30日在案,亦有臺灣桃園地方法院110年度壢簡字第1791號刑事簡易判決影本1份附卷可考(見本院卷第95-100頁)。

 ㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行,且販賣毒品罪係重罪,若無利可圖,衡情一般持有毒品者,當不致輕易將持有之毒品交付他人,且販賣毒品乃違法行為,非可公然為之,且有其獨特之販售路線及管道,亦無公定之價格,復可任意增減其分裝之數量,而每次買賣之價量,亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊,及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由,而異其標準,非可一概而論,是販賣之利得,誠非固定,縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異,其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一;又販賣利得,除經被告供明,或因帳冊記載致價量至臻明確外,確實難以究明,然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易,且毒品交易向為政府查禁森嚴,一經查獲,並對販毒者施以重罰,衡諸常情,倘非有利可圖,殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險,無端親至交易處所,或於自身住處附近交易毒品,抑或購入大量毒品貯藏,徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險,從而,除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外,通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價,而諉無營利之意思,或阻卻販賣犯行之追訴,以免知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,反失情理之平;另按販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於實際上是否已經獲利,則非所問,衡以毒品之濫用,危害國民健康與社會安定日益嚴重,治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為,無不嚴加查緝,各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導,已使毒品不易取得且物稀價昂,被告於案發時為智識正常之成年人,對於毒品販賣為政府治安機關嚴予取締之重罪,當知之甚稔,設若其於本案有償交付甲基安非他命與陳仁祥之交易過程中無利可圖,自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險,而平白從事毒品甲基安非他命交易之理,是被告應有從中賺取買賣之「價差」或「量差」以牟利之營利意圖,應屬合理之認定。況且被告於警詢時供稱其販賣與陳仁祥之甲基安非他命2包,係以3000元之價格買入等情不諱(見偵卷第10頁),則其以4000元之價格售與陳仁祥,應有1000元之價差獲利;又被告於本院審理時另稱:(這次你販賣毒品給陳仁祥所得獲利是多少?)我獲得的好處就是陳仁祥會用比較便宜的價格幫我安裝冷氣等情(見本院卷第107頁),亦堪認被告販賣甲基安非他命與陳仁祥,其主觀上確有營利之意圖。

 ㈢綜上所述,被告之任意性自白,核與事實相符。本案事證明確,被告之犯行洵堪認定,應依法論科。

三、論罪科刑:

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告意圖營利而販賣甲基安非他命之行為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收,不另論罪。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑。」查被告於警詢、偵查及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品之犯行(見偵卷第10-16、63-65頁、本院卷第104-111、167-177頁),自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。又販賣第二級毒品罪之法定本刑,就徒刑而言,為10年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人,犯罪情節未必盡同,或有跨國或大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同,不可謂不重,於此情形,倘依其情狀處以適度之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,斟酌是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌妥當,符合比例原則。查被告販賣第二級毒品犯行,雖助長毒品流通,戕害國人健康,固應非難,然被告所販賣之第二級毒品淨重共僅1.0848公克,數量甚少,且販賣之對象僅陳仁祥一人,所收取之價金僅4000元,是被告之犯罪情節與販賣毒品數量達數百公克乃至於逾公斤以上之毒販,迥然有別,若逕對被告所犯販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑5年,實嫌過重,尚有可資憫恕之處,爰適用刑法第59條規定,遞減輕其刑。

 ㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游,擴大追查毒品來源,俾有效斷絕毒品之供給,以杜絕毒品泛濫,祇須被告願意供出毒品來源之上手,因而查獲其他正犯或共犯者,即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源,因而查獲」,係指被告翔實供出毒品來源之具體事證,因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查),並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」,除指查獲該其他正犯或共犯外,並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲,惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關,或有偵查(或調查)犯罪之公務員尚無確切之證據,足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人,即與上開規定不符,無其適用之餘地。查被告固於警詢時供稱:我於110年10月25日13時至14時間,在新北市蘆洲區中山一路與成功路口,向綽號「阿強」之男子購得甲基安非他命2包,我不知該男子之真實姓名,我都是使用通訊軟體Telegram與他聯絡,他的暱稱為「樂達陳」等語(見偵卷第10頁),嗣於警詢時指認「阿強」或「樂達陳」係羅仕強(見偵卷第23-24頁)。惟被告提供其與「樂達陳」以Telegram通訊之畫面擷圖,僅有其2人於110年10月17、21、24、25日之對話紀錄(見偵卷第15-16頁),並無被告於110年8月19日販賣甲基安非他命與陳仁祥之前,與「阿強」或「樂達陳」之通訊紀錄,是被告尚未翔實提供本案毒品來源之具體事證。再者,被告於檢察官偵訊時改稱:我不確定我賣給陳仁祥的毒品是不是跟「阿強」買的等語(見偵卷第65頁),又於本院審理時陳稱:(110年8月19日你販賣予陳仁祥的安非他命2包,究竟是向何人買的?)我不確定是向誰買的等語(見本院卷第174頁)。是被告就其販賣毒品之來源,前後供述不一,則被告販賣與陳仁祥之甲基安非他命是否確實來自綽號「阿強」或暱稱「樂達陳」之羅仕強,顯非無疑。況且桃園市政府警察局中壢分局及臺灣新北地方檢察署均尚未因被告於警詢及偵查中供述其毒品之來源,因而查獲其他共犯或正犯,有桃園市政府警察局中壢分局111年5月18日中警分刑字第1110027088號函及所附警員職務報告、臺灣新北地方檢察署檢察官於本院111年6月28日新北院賢刑思111訴105字第32950號函上註記「案件仍在偵查中,尚未查獲上游」等文影本各1份附卷可佐(見本院卷第147-149、161頁)。準此,有偵查(或調查)犯罪之公務員尚無確切之證據,足以合理懷疑羅仕強係被告供販賣毒品來源之人,且有偵查或調查犯罪職權之公務員亦未查獲被告之毒品來源,則依上開說明,被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。

㈤查被告曾有下列前科紀錄:①於104年間因施用毒品案件,經本院以104年度審簡字第1932號判決處有期徒刑2月確定;②於104年間因施用毒品案件,經本院以104年度審簡字第1966號判決處有期徒刑3月確定;①及②之罪刑,嗣經本院以105年度聲字第802號裁定應執行有期徒刑4月確定;③於105年間因施用毒品案件,經本院以105年度簡字第3734號判決處有期徒刑4月確定;④於105年間因施用毒品案件,經本院以105年度簡字第6599號判決處有期徒刑5月確定;③及④之罪刑,嗣經本院以105年度聲字第5370號裁定應執行有期徒刑8月確定;上揭全部應執行經接續執行後,於106年6月30日執行完畢;⑤於107年間因施用毒品案件,經本院以107年度審簡字第1191號判決處有期徒刑6月確定;⑥於107年間因施用毒品案件,經本院以107年度簡第7119號判決處有期徒刑6月確定;⑤及⑥之罪刑,嗣經本院以108年度聲字第362號裁定應執行有期徒刑10月確定,於108年10月20日執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考,被告於有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪,固為累犯。惟被告已執行完畢之前案均係施用毒品之自戕行為,與本件被告販賣第二級毒品之罪質不同,且被告先前並無販賣毒品之前科紀錄,且檢察官於起訴書及本院審理時均未請求依累犯規定加重被告之刑,是本院依司法院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨,認被告尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑之必要,以符罪刑相當原則及比例原則。惟上揭被告之前科紀錄,本院均列為量刑審酌之事項(詳如下述)。  

 ㈥茲以被告之責任為基礎,審酌被告曾有下列前科紀錄:①於104年間因施用毒品案件,經本院以104年度審簡字第1932號判決處有期徒刑2月確定;②於104年間因施用毒品案件,經本院以104年度審簡字第1966號判決處有期徒刑3月確定;①及②之罪刑,嗣經本院以105年度聲字第802號裁定應執行有期徒刑4月確定;③於105年間因施用毒品案件,經本院以105年度簡字第3734號判決處有期徒刑4月確定;④於105年間因施用毒品案件,經本院以105年度簡字第6599號判決處有期徒刑5月確定;③及④之罪刑,嗣經本院以105年度聲字第5370號裁定應執行有期徒刑8月確定;上揭全部應執行經接續執行後,於106年6月30日執行完畢;⑤於107年間因施用毒品案件,經本院以107年度審簡字第1191號判決處有期徒刑6月確定;⑥於107年間因施用毒品案件,經本院以107年度簡第7119號判決處有期徒刑6月確定;⑤及⑥之罪刑,嗣經本院以108年度聲字第362號裁定應執行有期徒刑10月確定,於108年10月20日執行完畢(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表),其素行不良,為圖一己之私利,無視於國家防制毒品危害之禁令,而販賣甲基安非他命與成年人陳仁祥以牟利,危害他人身心健康,惟其販賣毒品之數量尚微,販賣所得之價金不多,兼衡被告自陳其教育程度係國中畢業,目前從事水泥工,家庭經濟狀況勉持(見本院卷第176頁),暨犯後坦承犯行,態度良好等一切情狀,量處如主文所示之刑。

四、沒收:

 ㈠刑法第38條之1第1項前段規定:「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。」第3項規定:「前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。」舉凡販賣毒品所得之財物,不問其中何部分屬於成本,何部分屬於犯罪之利得,均應予以沒收,並非僅限於所賺取之差價部分,始符立法之本旨(參考最高法院100年度台上字第842號判決意旨)。查被告因販賣毒品所得之財物4000元,均未扣案,且執行此部分之沒收及追徵,並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之」等情事,自應宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,依刑法第38條之1第3項之規定應追徵其價額。

 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定:「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之。」又刑法第38條第2項規定:「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之。但有特別規定者,依其規定。」第4項規定:「前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。」查被告販賣毒品時,係以未扣案之廠牌OPPO行動電話1支其內安裝之通訊軟體LINE與陳仁祥聯繫交易毒品事宜,業據被告供明在卷(見本院卷第171頁),該未扣案之廠牌OPPO行動電話1支自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,併予宣告沒收,並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

 ㈢警方於110月10月25日,在新北市○○區○○街000○0號1樓扣得之甲基安非他命2包、吸食器3組、夾鏈袋3批、吸管1根及行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)、衣服及褲子各1件,有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可考(見偵卷第36-38頁)。惟被告於本院陳稱:我不是使用扣案之行動電話與陳仁祥聯繫見面交易毒品,本案之犯罪工具是另外1支未扣案之廠牌OPPO之行動電話,而扣案之甲基安非他命2包、吸食器3組、夾鏈袋3批、吸管1根均係我供自己吸食甲基安非他命而持有等情(見本院卷第107、171頁),而被告確實有施用甲基安非他命之行為,有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。又扣案之上開衣服及褲子各1件,僅為被告販賣甲基安非他命與陳仁祥時所穿著之衣物,非屬供犯罪所用之物。是扣案之甲基安非他命2包、吸食器、夾鏈袋、吸管1根及行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)、衣服及褲子各1件,與本件被告販賣甲基安非他命與陳仁祥之犯行均不具關連性,自不得於本案宣告沒收,附此敘明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。

本案經檢察官鄭朝光提起公訴,檢察官黃明絹到庭實行公訴。

中  華  民  國  111 年  7  月  27  日

刑事第六庭審判長法 官樊季康

         法官楊展庚

         法官葉逸如

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決,應於判決送達後20日內敘明上訴理由,向本院提

出上訴狀(應附繕本),上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

書記官 黃莉涵

中  華  民  國  111 年  7  月  28  日

附錄本案論罪科刑法條全文:

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。


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