案號：臺灣高等法院106.01.18.一百零五年度重上字第552號民事判決
法院：高等法院裁判
日期：106年01月18日(民國)
日期：2017年01月18日(公元)
案由：履行契約
類型：民事
臺灣高等法院106.01.18.一百零五年度重上字第552號民事判決全文內容
臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第552號
上 訴 人 廖克明
訴訟代理人 溫尹勵 律師
林柏男 律師
上 訴 人 楊曦 函（原名 楊智鳳 ）
謝明昌
上 二 人
共 同
訴訟代理人 傅文民 律師
被 上訴人 王丕鎮
訴訟代理人 沈志成 律師
連雲呈 律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年5月
3日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1181號第一審判決提起上
訴，本院於105年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人瑞富建設股份有限公司（下稱瑞富公
司）因開發臺北市○○區○○段○○段000○000地號等21筆
土地（下以地號稱之）合建案（下稱系爭合建案），欠缺與
130-2地號地主 龔麗琴 簽定合建契約之保證金及相關開辦費
用，乃與 美東 國際企業有限公司（下稱美東公司）於民國10
0年11月8日簽訂合作協議書，由美東公司籌措給付地主之合
建保證金及相關開辦費用，瑞富公司則負責後續營建費用，
於系爭合建案完成並扣除分配地主房屋坪數、利潤及相關成
本後，瑞富公司與美東公司各分得50%利潤。上訴人就系爭
合建案早於100年10月19日與美東公司及其負責人 連奕翔 簽
訂合作協議書，除由美東公司代表上訴人、連奕翔，與地主
簽訂合建契約外，且約定合建案完成後各方之分配利潤比例
，連奕翔並透過廖克明之介紹尋求伊之資金挹注，伊乃委由
廖克明處理投資細節及契約撰擬，於100年11月8日與美東公
司、瑞富公司簽訂借貸契約書，由伊投資美東公司新臺幣（
下同）4,000萬元（其中3,000萬元為瑞富公司交付地主龔麗
琴之保證金，另1,000萬元為合建案開辦費用），美東公司
自伊支付4,000萬元之日起算，2年屆至後，須償還本金4,00
0萬元及支付60%獲利2,400萬元（共6,400萬元），為保障伊
之權益，由美東公司負責人連奕翔簽發付款日102年11月13
日、面額4,000萬元、2,400萬元之本票2紙做為還款之擔保
，在廖克明見證下，將本票交伊收執，伊於100年11月14日
將台灣銀行1,500萬元本票2紙之合建保證金交付龔麗琴，嗣
因連奕翔私自挪用款項，廖克明等人就系爭合建案之盈餘分
配方式發生歧見，故於100年12月20日重簽合作協議書（下
稱系爭協議書），就系爭合建案可分配利潤及風險、虧損等
承擔比例重新調整為連奕翔、謝明昌、廖克明各3/10、楊曦
函為1/10。而130-2地號土地遭臺灣士林地方法院（下稱士
林地院）強制執行查封，另系爭協議書所載中有4筆土地之
地主並未同意合建，故系爭合建案實際上已開發失敗，依系
爭協議書第6條約定，連奕翔及上訴人應按上開比例承擔虧
損，而連奕翔承擔系爭合建案之全部虧損6,400萬元後，卻
怠於向上訴人請求虧損金額，伊為連奕翔之債權人，得依民
法第242條前段及系爭協議書第6條約定，代位連奕翔向上訴
人請求。聲明：廖克明、謝明昌、 楊曦函 應各給付連奕翔
1,920萬元（6,400萬元×3/10）、1,920萬元、640萬元（6,
400萬元×1/10），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日
止，按年息5%計算之利息，由被上訴人代位受領。原審為被
上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人之答辯
聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
(一)廖克明部分：美東公司、瑞富公司或連奕翔均未與龔麗琴以
外之其他地主有任何共識或合建之約定，系爭合建案並未進
行開發，合建案既未曾進行，系爭協議承未經結算，無從得
知有無虧損，縱有支出費用，伊未曾同意認列支出，系爭協
議書約定之伊及連奕翔等人分擔風險條件尚未成就。連奕翔
除違反與被上訴人所立借貸契約第7條約定外，更將被上訴
人要求須專款專用之500萬元擅自挪做他用，是連奕翔並無
任何虧損。而美東公司向被上訴人借貸無力償還，基於債之
相對性，該筆債務與伊等無關，美東公司所借之1,000萬元
開辦費，其中500萬元經連奕翔當做優先獲利取走，伊保管
之200萬元已於101年7月6日歸還被上訴人，而楊曦函保管之
300萬元經士林地院103年度訴字第827號判命返還連奕翔，
由被上訴人代位受領，故連奕翔無從對伊等主張1,000萬元
開辦費。另美東公司3,000萬元借款部分，經連奕翔同意由
被上訴人直接交付龔麗琴，即使發生虧損，亦屬美東公司之
虧損，非連奕翔個人之虧損，而連奕翔積欠被上訴人6,400
萬元票據債務，係其擔保美東公司借款所生，非其個人投資
系爭合建案所生，不得列入伊與連奕翔所訂系爭協議書第6
條結算之標的。被上訴人另主張連奕翔應給付2,400萬元利
息，屬美東公司向被上訴人借款所衍生之利息，與系爭協議
書無涉等語，資為抗辯。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)上開
廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)謝明昌、楊曦函部分：被上訴人依借貸契約僅得向美東公司
請求返還借款及利息6,400萬元，無向連奕翔請求返還借款
及獲利6,400萬元之依據。依系爭協議書所載係伊、廖克明
與連奕翔間之約定，難認與美東公司有關，更與被上訴人無
關。系爭協議書之合夥關係既未解散，且未經清算完結，被
上訴人自無從代位連奕翔依協議書第6條約定請求分擔合夥
虧損。連奕翔未因系爭土地開發案受有任何虧損，反因收受
500萬元報酬而獲利，故其無從依系爭協議書第6條請求分擔
合夥虧損，連奕翔既無權請求分擔合夥虧損，被上訴人自無
代位連奕翔請求分擔合夥虧損之依據等語，資為抗辯。上訴
聲明：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審
之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查瑞富公司（負責人謝明昌）與龔麗琴就130-2地、127地號
土地開發案於100年11月14日簽立合作興建大樓契約書、都
市更新合作契約書，於100年11月24日簽立合作興建大樓契
約書(一)增補協議、都市更新合作契約書(二)增補協議。而美東
公司為取得合建案所需資金向被上訴人借款4,000萬元，雙
方簽訂借貸契約書，其中3,000萬元做為交付地主龔麗琴之
保證金（開立銀行本票受款人龔麗琴），另1,000萬元匯至
美東公司之新光銀行帳戶做為合建案開辦費用，借款期限2
年，保障60%獲利，屆期應返還6,400萬元予被上訴人，美東
公司開立4,000萬元、2,400萬元之支票與本票，由連奕翔背
書，廖克明為見證人，連奕翔亦簽立100年11月13日，付款
日102年11月13日、面額4,000萬元、2,400萬元本票2張交予
被上訴人；連奕翔另於100年12月20日與上訴人簽訂系爭協
議書。嗣被上訴人以連奕翔簽發之本票向臺灣 宜蘭 地方法院
（下稱宜蘭地院）聲請本票裁定，經該院於102年12月5日裁
准強制執行。而廖克明依系爭協議書保管之200萬元於101年
7月6日匯還被上訴人，楊曦函保管之300萬元經士林地院103
年度訴字第827號判決應返還連奕翔由被上訴人受領，楊曦
函上訴後，經本院104年上字第345號判決、最高法院105年
度台上字第1554號裁定駁回確定在案，有公證書、合作興建
大樓契約書、都市更新合建契約書、合作興建大樓契約書(一)
增補協議、都市更新合作契約書(二)增補協議、100年11月8日
合作協議書及借貸契約書、本票、支票及龔麗琴簽收單、10
0年10月19日合作協議書、系爭協議書、宜蘭地院102年度司
票字第305號民事裁定、匯豐台灣商銀新臺幣國內跨行電匯
申請書、士林地院103年度訴字第827號民事判決、本院104
年度上字第345號民事判決、最高法院105年度台上字第1554
號民事裁定為憑（見原審卷第10至22、27至31、32、33至34
、35至36、37、38至39、40、78至85頁、本院卷一第59至63
、198至199頁），堪信為真。
四、被上訴人主張因部分地主反對致系爭合建案未完成興建，向
伊所借之合建資金已虧損殆盡，系爭協議書第6條約定之投
資風險已發生，上訴人應共同承擔虧損，伊為連奕翔之債權
人，因其怠於行使權利，依民法第242條規定代位連奕翔請
求上訴人按系爭協議書約定比例分擔虧損，由伊受領等語，
為上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
(一)依上訴人與連奕翔於100年12月20日簽訂系爭協議書約定：
「立協議書人：謝明昌（以下簡稱甲方）、廖克明（以下簡
稱乙方）、楊智鳳（以下簡稱丙方）、連奕翔（以下簡稱丁
方），茲為甲、乙、丙、丁四方共同合作開發臺北市○○區
○○段○○段00000○000○000○000○000地號等五筆土地
，特訂立本協議書，條款如下：一甲、乙、丙、丁四方共同
合作開發之土地地號為臺北市士林區蘭雅段一小段132-1、1
33、134、135、136地號共五筆土地（下簡稱本案）。二丁
方之報酬為自金主王丕鎮先生投資之壹仟萬元中，取得伍百
萬元現金，優先當作獲利所得，丁方或其為負責人之美東國
際企業有限公司皆不得再就上開土地開發或建案之利潤有所
主張。三本案金主王丕鎮所出資之另外伍佰萬現金，其中貳
佰萬元暫存乙方處保管，另參佰萬元則由丙方共同保管。…
五上開土地開發案件結案之後，甲、乙、丙三方之利潤分配
比例為：甲方取得百分之四十之利潤、乙方取得百分之四十
之利潤、丙方取得百分之二十之利潤。六上開土地開發案倘
若遇投資風險致無法獲利或虧損時，應承擔之風險比例為：
甲、乙、丁三方之比例為百分之三十，丙方之比例為百分之
十。…八本協議書簽立之後，甲、乙、丙、丁等各方於民國
100年10月19日簽立該份『合作協議書』即行作廢…。」（
見原審卷第38至39頁），依上開約定，就系爭5筆土地之開
發協議共同合作，自被上訴人處取得之1,000萬元，由連奕
翔取得500萬元為獲利報酬，另200萬元、300萬元分由廖克
明、楊曦函（楊智鳳）保管（協議第二、三條），另就系爭
土地開發案於結案後，約定各人之利益分配與承擔虧損比例
（協議第五六條），則協議當事人得分配利益與應承擔虧損
時，自須於系爭土地開發案結案後，經結算結果始能知悉獲
利或虧損。而證人連奕翔證稱：「…（｛提示附件1-3《原
審卷第95至97頁》｝確認這地籍謄本及現場照片是否為原證
8《即系爭協議》之開發案土地？）是。（此開發案土地至
目前為止有無動工？）沒有，還沒有整合完畢，所以無法動
工。（原證8的合作協議書你與被告3人《即上訴人》是否曾
經結算獲利或虧損？）我就已經虧損了，沒有結算過。…」
（同上卷第115頁反面），兩造對連奕翔之上開證述均無意
見（見本院卷一第165頁），是系爭協議書所約定之土地開
發案並未進行，更未就土地開發案有何結算之事，顯無從知
悉土地開發案結算結果為獲利或虧損，則系爭協議書第6條
約定之「遇投資風險致無法獲利或虧損時，應承擔之風險比
例」，因未曾結算，無從知悉各協議當事人得分配利益或應
分擔虧損之金額為何，連奕翔亦無從依上開約定請求上訴人
分擔虧損甚明。
(二)雖被上訴人主張美東公司向伊所借之合建資金遭連奕翔挪用
，包括協議所載1,000萬元，及交給地主之3,000萬元，與連
奕翔應允給伊之2,400萬元利益，均屬系爭協議所約定之投
資金額，系爭合建案因部分地主反對確定無法完成興建，系
爭協議書所約定之投資風險已發生，上訴人應按約定與連奕
翔共同承擔虧損云云。然：
(1)依系爭協議書，自被上訴人處取得之1,000萬元投資款，係
由連奕翔取得500萬元現金優先當作獲利所得；另外500萬元
，分由廖克明、楊智鳳《即楊曦函》各保管200萬元、300萬
元（協議第二、三條），是系爭協議書所約定之投資款應為
1,000萬元；證人連奕翔亦證稱：「…（原證8《即系爭協議
》是否證人簽立？時間、地點）是。在瑞富公司簽的，在
場的人就是簽約的人，沒有其他人，文書是廖克明製作的，
之前就已經講好，給大家確認過後當天大家到場簽署，當天
只有簽署原證8，沒有處理其他事情，也沒有其他約定。…
（這個案子共多少錢？）3,000萬直接交付給地主，500萬元
我直接獲利了結，另500萬元我匯給廖克明，我都是依照原
證8的協議來做。（提示系爭協議書第3點，200萬元暫存乙
方廖克明處，300萬元由丙方楊智鳳保管，與你所述500萬元
匯款給廖克明不符？）我把500萬元都匯款給廖克明，由他
自己處理，我有匯款證明。…（原證8的錢有那些？）全部
的款項是4,000萬元，其中3,000萬元給地主，3,000萬元的
錢給地主雙方沒有爭議，原證8的錢，指的是1,000萬元的事
情，其中500萬元是依約我的利潤，另外500萬元我已經全部
匯款給廖克明，廖克明再匯款300萬元給楊曦函。我匯500萬
元給廖克明的部分，實際上有扣除我代墊規費的費用，這些
費用都是經過大家認可的費用。（這個金額即被證3前案《
士林地院103年度訴字第827號》判決書所載2,952,015元？
）我是匯款上述這個錢沒錯。…」（見原審卷第115、116、
117頁），是系爭協議書僅就被上訴人投資之1,000萬元為約
定，未就其他款項有何約定甚明。而該筆1,000萬元款項，
其中500萬元由連奕翔取得優先做為獲利所得，既為其個人
之獲利所得，自非虧損，連奕翔顯無從依系爭協議書第6條
約定請求上訴人按比例分擔虧損之可言；另外500萬元，係
分由廖克明保管200萬元、楊曦函保管300萬元，而廖克明已
於101年7月6日將所保管之200萬元，以匯款方式返還至被上
訴人所指定之國泰世華銀行 賴惠美 帳戶，有國內跨行電匯申
請書可稽（同上卷第78頁），被上訴人另以連奕翔之債權人
身分，代位連奕翔依消費寄託之法律關係，請求楊曦函返還
其保管之2,952,015元（不足300萬元部分之4萬7,985元，係
連奕翔所稱之規費），案經士林地院103年度訴字第827號判
命楊曦函如數返還，楊曦函不服判決上訴後，經本院以104
年度上字第345號判決、最高法院裁定駁回上訴確定在案（
同上卷第79至85頁、本院卷一第59至63、198至199頁），是
系爭協議書所約定之1,000萬元，或為連奕翔之獲利、或已
返還被上訴人、或由被上訴人代位連奕翔請求返還確定，均
未因系爭土地開發案有何虧損而不存在甚明。
(2)依被上訴人與美東公司於100年11月8日簽訂之借貸契約書約
定：「一茲為甲方《被上訴人》出借新台幣肆仟萬元款項予
乙方《美東公司》。二交付借款之方式：(1)參仟萬元由甲方
逕開立指名龔麗琴為受款人之銀行本票乙票，於乙方所提供
之擔保品即【台北市○○區○○段○○段00000○000地號土
地】設定抵押權予甲方之日，甲方即將上開本票交與乙方，
由乙方轉交予第三人即上開土地之地主龔麗琴收受。(2)另外
之壹仟萬元，則於上開土地之抵押權設定予甲方之日，由甲
方逕將壹仟萬元款項匯款至乙方公司之新光銀行五常分行帳
戶。二上開借款之期限自甲方支付乙方上開肆仟萬元借款之
日起算，為期貳年。乙方承諾屆期除償還甲方上開本金肆仟
萬元外，應另保障甲方百分之六十之獲利，亦即乙方於貳年
之借款期限屆至時，共應給付甲方總計六千四百萬元整。…
」，有借貸契約可稽（見原審卷第33至34頁），可見100年1
1月8日借貸契約當事人為美東公司與被上訴人，與上訴人無
關。而證人連奕翔證稱：「…（原證3《瑞富公司與美東公
司之合作協議書》、原證4《被上訴人與美東公司之借貸契
約書》是否證人代表美東公司所簽立？）是。（這兩份契約
是由何人草擬？）廖克明。原證4所借款的4千萬元是用做開
發士林區蘭雅段土地的開發合建案，契約上第2條第一項有
寫。我有因為這個借款開立本票，我總共開立兩張，壹張是
本金是4千萬元，壹張是紅利是2千4百萬元，就是原證5《連
奕翔簽發》這兩張本票。我開立本票的時候廖克明在場。…
原證3、原證4應該是同一天簽的，但本票是否同一天簽的，
我不記得。…（原證7《即100年10月19日合作協議書》是否
你簽立？）是。原證7與原證4為同一個開發案。（在簽訂原
證7協議書，你與廖克明、楊曦函、謝明昌如何決定籌措資
金方式？）由美東公司向原告（即被上訴人）借款來當資金
，即指原證4借款。…（籌措資金方式在合作協議書中有無
約定？或是當天約定的？）原證7上面沒有約定，我們是口
頭約定的。（誰約定的？）在簽約之前就有跟廖克明討論資
金的問題，後來由廖克明跟原告接洽，我們就決定由美東公
司向原告借款，我們也有告知謝明昌，什麼時間跟謝明昌我
忘記了，我是用電話跟謝明昌講，告訴他我有跟廖克明討論
過向原告借款，告知的內容包括借款金額、紅利等等這些細
節。…」等語（同上卷第112至118頁），是連奕翔固與廖克
明討論資金與借款等問題，但是由美東公司向被上訴人借款
，且被上訴人依借貸契約借予美東公司之3,000萬元，係由
被上訴人於100年11月14日逕自匯給地主龔麗琴，由地主龔
麗琴簽收，有1,500萬元支票2紙、龔麗琴簽收單可參（同上
卷第36頁），是被上訴人依上開借貸契約約定借給美東公司
4,000萬元，其中3,000萬元由被上訴人直接交給地主龔麗琴
，顯與系爭協議書及上訴人等無涉。
(3)至於美東公司與瑞富公司於100年11月8日簽訂合作協議書，
由美東公司籌措交付地主合建保證金、建築師設計費用、請
領建築執照及負責與地主協調、簽訂合建案件內容，瑞富公
司則負責籌措後續相關營造建築成本，合建完成後扣除分配
地主之房屋坪數、利潤及合建案所需支出之所有成本後，所
得利潤，由瑞富公司與美東公司各取得50%利潤，由王丕鎮
及廖克明擔任契約見證人（見原審卷第32頁）、美東公司與
被上訴人於100年11月8日簽訂借款契約書，由廖克明擔任見
證人，向被上訴人借款4,000萬元作為土地開發案之資金，
其中3,000萬元交予地主龔麗琴，另1,000萬元匯款至美東公
司帳戶，借款期限2年，保障60%獲利，屆期應返還共6,400
萬元，美東公司開立借款本金4,000萬元與保證獲利2,400萬
元支票、本票，由連奕翔背書，並簽發發票日100年11月13
日，付款日102年11月13日、面額4,000萬元、2,400萬元之
本票2張交予被上訴人（見原審卷第33、35頁）、及瑞富公
司與地主龔麗琴就蘭雅段一小段130-2、133至136地號之開
發案於100年11月14日簽立合作興建大樓契約書、都市更新
合作契約書（地主龔麗琴並取得由原告1,500萬元之台灣銀
行本票2張之合建保證金）、瑞富公司與地主龔麗琴於100年
11月24日簽立合作興建大樓(一)增補協議、都市更新合作契約
書(二)增補協議（同上卷第12至14、19至22、28至29、31、35
、36頁）等，僅足以證明確有上開合作開發土地協議及向被
上訴人借款供做開發土地資金，與借款之流向；被上訴人固
得依100年11月8日借貸契約之約定，向美東公司請求返還借
款與獲利6,400萬元，及向連奕翔請求擔保債務6,400萬元，
但與系爭協議書所約定之分擔虧損一事無關，而被上訴人以
連奕翔所簽發擔保還款之本票共6,400萬元（4,000萬元＋2,
400萬元）為據，向宜蘭地院聲請本票裁定准予強制執行，
經該院於102年12月5日裁定准許強制執行在案，有宜蘭地院
102年度司票字第305號裁定可按，被上訴人既已向連奕翔求
償，益見其所借予美東公司之款項，與系爭協議書約定之分
擔虧損無涉。而連奕翔代表美東公司拋棄對瑞富公司之合建
保證金等（見本院一卷第26、27頁），係美東公司就其債權
所為之處置，與系爭合建案未開發，系爭協議書是否發生虧
損等無關，附此敘明。
(4)另100年10月19日簽訂合作協議書約定：「立協議書人：連
奕翔（甲方）、謝明昌（乙方）、楊智鳳（丙方）、廖克明
（丁方）、美東公司（戊方）茲為甲、乙、丙、丁四方共同
合作開發台北市○○區○○段○○段000○00000地號等土地
，以戊方公司為出名名義人，代表甲、乙、丙、丁四方與地
主簽立合建契約書，…二甲、乙、丙、丁四方同意上開土地
開發案以戊方出名人，代表代表甲、乙、丙、丁四方與上開
土地之地主簽訂合建契約書。…、四上開土地開發案結案之
後，甲、乙、丙、丁四方之利潤分配比例為：甲、乙、丁三
方各取得百分之三十之利潤，並方取得百分之十之利潤。戊
方負責營造興建工程，乙、丙方負責與地主協商，丁方負責
與出資之金主協調、保障金主資金安全及所有法律風險評估
、契約審核等事務。…」（見原審卷第37頁），然上開協議
與系爭協議書之約定內容相似，且未約定利益分配與承擔虧
損比例，並於系爭協議書第8條約定予以作廢（同上卷第38
頁反面），故100年10月19日所簽訂之合作協議書，顯與系
爭土地開發案之風險分擔無關。
(5)廖克明與連奕翔103年11月5日簽訂協議書約定：「立和解書
人甲方廖克明、乙方連奕翔暨美東國際企業有限公司（法定
代理人：連奕翔）茲因甲、乙雙方前有債權債務關係糾葛，
雙方爰簽訂條款如下…一甲、乙雙方經協議後，甲方同意就
乙方尚積欠甲方之共計新台幣184萬元債務，甲方僅保留100
萬元之債權，其餘對乙方之債權拋棄之。二乙方所積欠甲方
之債務，甲方同意日後乙方有清償能力時，再行清償該100
萬元予乙方廖克明即可。三本協議書簽立之後，上開第1、2
條之約定外，甲、乙雙方所有之債權債務關係均歸消滅、先
前所簽立之所有契約亦均歸解除或失效，爾後雙方互不相欠
，並均不再對他方為任何刑事主張或民事請求。」，有和解
書在卷可按（見原審卷第87頁），證人連奕翔證稱：「（被
證5協議書《即103年11月5日協議書》是否美東公司與廖克
明親簽？）是。協議書是由廖克明草擬。…（被證5協議書
第3條裡面有提其甲乙雙方債權債務均消滅，其簽立經過？
）被證5是因為我有另外對廖克明起訴，在剛所述的侵占案
件，雙方有要達成和解，所以我們簽署了一個和解書，但是
廖克明說我跟他還有其他的債權債務糾紛，要另簽立壹份協
議書，但是在簽協議書的時候我有告訴他蘭雅案，在債權債
務關係，是不包含在該協議書裡面，因為那個債務就已經有
一千多萬，超過我負擔的能力。因為廖克明有放款給我，我
也有票據在他那邊，但是我記得不只他給我的這4張，所以
才會寫說雙方債權債務均歸消滅，指的就是如果我有票在他
那邊，不是指蘭雅段這個部分。…（剛提到在簽署被證5協
議書時，有口頭告知廖克明，此協議書不包含蘭雅案之債權
債務關係，為何當時不在被證5協議書上寫明？）蘭雅案的
債權債務關係，廖克明都知道，因為我跟廖克明還有其他的
債權債務關係，我不知道還有多少的票在廖克明那邊，且這
個協議書的內容都是廖克明擬的，我也沒有仔細看到內容，
但是約定的內容該講的我們都有講。…（為何你庭呈的和解
書你會以手寫註記打字以外的內容？就被證5協議書你有打
字以外的意見，不加註在協議書上？）廖克明叫我簽一簽就
拿走，我沒有仔細看裡面的內容，且上一份和解書是讓我看
一兩的禮拜。我才拿給廖克明，請他轉交給其他人的。…」
（同上卷第115至116頁），並有連奕翔委託書、連帶擔保付
款書、本票、支票、和解書、刑事撤回告訴狀在卷可按（同
上卷第121至122、123、124、125、126頁），依連奕翔所述
上開協議書不包括系爭合建案，可見上開協議書與系爭協議
書亦無關。
(三)至於被上訴人提出之美東公司與瑞富公司合建案之預算總支
出及預算總利潤明細（見本院卷二第16、17頁），係該二公
司就合建案之預算支出及利潤明細之記載，並非上訴人與連
奕翔依系爭協議書第6條約定，於合建案結案後所為之結算
明細，自無據此得知結算後之獲利或虧損情形，難為被上訴
人有利之認定。
五、綜上所述，被上訴人主張土地開發案已發生投資風險之虧損
，依系爭協議書第6條及代位連奕翔行使權利之法律關係，
請求廖克明、謝明昌、楊曦函依序分擔虧損1,920萬元、1,9
20萬元、640萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即104年11
月4日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬
無據，不應准許。原審判命上訴人如數給付並為准、免假執
行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄
改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所
示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7
8條，判決如主文。
中華民國106年1月18日
民事第十九庭
審判長法官 魏麗娟
法官 朱耀平
法官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月19日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。